Comité intergubernamental sobre propiedad intelectual y recursos genéticos, conocimientos tradicionales y folclore






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OMPI



S

WIPO/GRTKF/IC/5/13

ORIGINAL : Español

FECHA : 12 de mayo de 2003

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL

GINEBRA

comité intergubernamental
sobre propiedad intelectual y recursos
genéticos, conocimientos tradicionales y folclore


Quinta sesión

Ginebra, 7 a 15 de julio de 2003

Patentes referidas al Lepidium meyenii (maca) : Respuestas del Perú

Documento presentado por la Delegación de Perú

1. El 9 de mayo de 2003, la Delegación de Perú presentó un documento en el marco de la quinta sesión del Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore.
2. El documento titulado “Patentes referidas al Lepidium Meyenii (Maca) : Respuestas del Perú” está reproducido de la manera en que se recibió y publicado en el Anexo.

3. El Comité Intergubernamental está invitado a tomar nota de este documento y de su Anexo.

[Sigue el Anexo]
I. INTRODUCCIÓN
(i) Objetivo
1 El presente informe tiene por objetivo presentar los resultados del análisis técnico y legal realizado respecto de patentes de invención referidas al Lepidium meyenii (o “maca”). Asimismo, se pretende llamar la atención sobre una serie de elementos y problemas asociados a este tipo de patentes de importancia particular para el Perú.
(ii) Descripción del problema
2 Las patentes referidas al Lepidium meyenii o la maca son un ejemplo más, de muchos existentes, de cómo el sistema de propiedad intelectual – a través de las patentes de invención – se orienta en los Estados Unidos de América principalmente, a la privatización de componentes y materiales biológicos y genéticos en estado aislado, como parte de invenciones mayores. En este caso, se trata de recursos respecto de los cuales el Perú (como país de origen) tiene una serie de derechos que no son tomados en cuenta o respetados. Este mismo caso se refiere a conocimientos que, si bien son difíciles de documentar, han sido ampliamente utilizados por los antiguos peruanos durante mucho tiempo. Esto resulta evidente por el hecho que muchos usos o aplicaciones alimenticias, nutricionales y medicinales de la maca, reivindicadas en estas patentes, han sido tradicionalmente utilizados por los pueblos indígenas del Perú.
3 Esta situación no es de ninguna manera particular al Perú. En definitiva, varios países con una alta concentración de diversidad biológica con potencial industrial y comercial sufren exactamente el mismo problema en cuanto a la manera como se utiliza el sistema de propiedad intelectual y las patentes en particular. En ese sentido, posiblemente algunas de las conclusiones y recomendaciones finales de este reporte tengan validez más allá de la realidad peruana y particular del Lepidium meyenii.
(iii) Iniciativa de INDECOPI
4 A inicios del año 2002, algunas instituciones como la Asociación ANDES, PROBIOANDES, ETC GROUP, y algunas instituciones del sector público, llamaron la atención sobre las patentes concedidas en los Estados Unidos de América a invenciones relacionadas con la maca. Frente a los eventuales derechos vulnerados del Perú como país de origen, la afectación de derechos de sus pueblos indígenas como poseedores de conocimientos ancestrales sobre diferentes usos de la maca y los posibles efectos comerciales que estas patentes pudieran tener sobre productores y exportadores de maca peruanos, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) tuvo la iniciativa a mediados del año 2002 de convocar a un grupo de trabajo a fin de analizar las patentes concedidas y solicitudes en trámite referidas al Lepidium meyenii y sus consecuencias y, asimismo, evaluar alternativas para enfrentarlas.
(iv) Contenido del informe
5 El informe se divide en diez puntos o temas que a su vez, se han subdividido en razón de su grado de complejidad y especificidad. Una primera parte aborda cuestiones de contexto y el marco político normativo dentro del cual se presenta el problema de las patentes referidas a la maca. Una segunda parte describe al Lepidium meyenii y ofrece una idea de su valor botánico, biológico, comercial, entre otros. Luego se presenta la respuesta del Perú ante esta situación. La siguiente parte analiza las patentes propiamente. Inmediatamente se describen algunas variables y problemas asociados al tema de las patentes y, finalmente se plantean algunas sugerencias y recomendaciones sobre cómo enfrentar el tema.

II. BREVE DESCRIPCIÓN DEL CONTEXTO : PATENTES, DIVERSIDAD BIOLÓGICA Y “BIOPIRATERÍA”
(i) Una mirada al contexto general
6 El acceso, uso y la apropiación de materiales biológicos (y los conocimientos indígenas asociados) originarios de los países en desarrollo con una gran riqueza biológica por parte de instituciones de los países desarrollados constituye un proceso permanente, muy antiguo y que se encuentra ampliamente documentado.
7 El uso de mecanismos menos evidentes y bastante más sofisticados que la fuerza y el control físico de estos materiales es, por el contrario, un fenómeno más bien reciente. La propiedad intelectual y, en especial, las patentes de invención (específicamente en el campo biotecnológico) forman parte de mecanismos a través de los cuales el Derecho legitima ciertas formas de asignación de propiedad.
8 A esta apropiación directa o indirecta de materiales biológicos y conocimientos indígenas mediante el uso de las patentes de invención se ha denominado en estos últimos años “biopiratería.” La biopiratería se encuentra en la base misma de la controversia sobre quién y bajo qué circunstancia puede invocar derechos sobre invenciones y productos derivados de materiales biológicos, apoyándose en muchos casos en el uso de conocimientos indígenas asociados a los mismos. Esto se acentúa mucho más a partir de la entrada en vigor del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) en 1993, en un contexto en el que se han establecido ciertos principios básicos para acceder a estos recursos y conocimientos y legitimar y regular su utilización.
9 El CDB busca, como una de sus metas principales, equilibrar el desbalance entre quienes tienen capacidades para utilizar comercial e industrialmente recursos biológicos y sus componentes (los países industrializados) y quienes no cuentan con estas capacidades pero sí poseen la materia prima, es decir, estos recursos y sus componentes (los países en desarrollo). Para ello, el CDB establece reglas y principios sobre las condiciones para este acceso y uso y cómo deben compartirse de manera justa y equitativa los beneficios derivados de dicha utilización.
(ii) Los derechos de propiedad intelectual; las patentes de invención
10 Los derechos de propiedad intelectual tienen como objetivo común compensar el esfuerzo creativo e intelectual del ser humano, tanto a nivel artístico como a nivel científico. Esta necesidad de compensar el esfuerzo creativo se encuentra ya reconocida como derecho fundamental desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.
11 Los Derechos de Autor, las Patentes de Invención, los Secretos Empresariales, las Marcas, los Derechos de Obtentor, son algunos de los instrumentos y herramientas básicas de la propiedad intelectual. Cada uno de ellos ha sido diseñado a lo largo del tiempo para cautelar los intereses y la propiedad de autores, inventores, empresarios, mejoradores, entre otros.
12 Las patentes de invención se concibieron en el siglo XV, en Inglaterra, como una manera de premiar la capacidad creativa de los inventores. Con el paso del tiempo, se ha ido estructurando un sistema normativo de patentes con elementos de alcance nacional y otros de alcance internacional. Universalmente, se reconoce que puede ser patentada una invención en cualquier campo tecnológico que resulte nueva, tenga altura inventiva y aplicabilidad industrial. Al titular de la patente se le faculta a excluir a terceros del uso, comercialización y explotación en general de dicha invención sin su autorización. Como contrapartida a este derecho exclusivo y a fin de impulsar el continuo progreso científico y tecnológico, el inventor debe describir su invención y hacerla pública para que a partir de ello se continúe el proceso de creación e innovación humana.
13 La tecnología, originalmente concentrada en el mejoramiento de equipos, herramientas, artefactos y sus procesos de generación, ha pasado a desarrollarse en campos en los cuales se trabaja directamente con material biológico. La biotecnología y, en particular, la ingeniería genética, se fundamentan en las posibilidades de manipular la materia biológica o viva y transformarla para fines comerciales e industriales. Ciertamente, el sistema de patentes ha debido responder y adecuarse a esta nueva situación.
14 Los países han avanzado de manera diferenciada en cuanto a permitir o no la protección legal de invenciones derivadas de la biotecnología. Mientras que, entendiblemente, los países desarrollados y líderes de esta revolución tecnológica se han mostrado mucho más decididos a autorizar patentes sobre estas invenciones, los países menos desarrollados han planteado algunas reservas. Con la adopción del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio de la Organización Mundial de Comercio (OMC), se establecieron ciertos estándares mínimos para la protección de los derechos de propiedad intelectual en él recogidos. Si bien continúan discutiéndose los alcances de estos estándares, como regla general los países permiten el patentamiento de invenciones biotecnológicas (unos con más limitaciones que otros).
(iii) La diversidad biológica y su importancia
15 En términos sencillos, se reconoce que la diversidad biológica constituye la base material para la subsistencia de la vida en la Tierra y, en particular, para el mantenimiento de la vida humana. Como fuente de medicamentos, alimentos, vestido, semillas, polinizadores, controladores biológicos, servicios ambientales, entre otros, la diversidad biológica – en su nivel ecosistémico, de especies y genes – resulta imprescindible para satisfacer las necesidades básicas de supervivencia y comodidad del Hombre.
16 La importancia de la diversidad biológica puede medirse desde una perspectiva económica (el mercado global de los recursos genéticos y sus productos derivados oscila entre los US$ 500 y US$ 800 billones, incluyendo en este cálculo el sector biotecnológico, la agroindustria, el sector cosmético, la horticultura, entre otros); desde una perspectiva política (quince países megadiversos concentran el 75% de la diversidad biológica del planeta); desde una perspectiva social y cultural (millones de personas y comunidades indígenas y locales alrededor del mundo literalmente dependen de la diversidad biológica para su subsistencia cotidiana e inmediata) y ecológica o ambiental (los servicios ambientales que prestan elementos de la diversidad biológica y ciertos ecosistemas resultan asimismo vitales para la “salud” del ambiente).
(iv) La “biopiratería”
17 La biopiratería debe entenderse como un concepto de índole político más que jurídico. La biopiratería alude a situaciones en las cuales se presenta una apropiación directa o indirecta de recursos biológicos, genéticos o conocimientos tradicionales por parte de terceros. Esta apropiación puede darse a través de un control físico, mediante derechos de propiedad intelectual sobre productos que incorporan estos elementos (obtenidos ilegalmente) o, en algunos casos, mediante la invocación de derechos directamente sobre los mismos.
18 Hay abundante literatura sobre diferentes formas y casos de biopiratería a nivel mundial. En el Perú y la región andina en general, plantas como la quinua, el ayahuasca, la sangre de grado, la propia maca, el algodón de color, entre otros, son algunos de los ejemplos clásicos utilizados de casos en los cuales, a veces utilizando el propio sistema legal vigente, se legitima una situación jurídica (que un tercero se repute legítimo propietario o titular de un derecho) cuando menos injusta y cuestionable desde el punto de vista de los principios y el espíritu del CDB. Obviamente, en el supuesto que se utilicen materiales o conocimientos tradicionales infringiendo la legislación vigente, esta biopiratería pasa a ser claramente ilegal.
19 Como ya se adelantó, el CDB intenta equilibrar la situación entre los países ricos de diversidad biológica y aquellos que, en función a sus avances tecnológicos, pueden aprovechar y utilizar esta diversidad en los sectores farmacéutico, biotecnológico, agroindustrial y otros. Para los países megadiversos esto es particularmente importante en la medida que concentran gran parte de esta diversidad y se calcula que el mercado global anual de recursos genéticos alcanza los US$ 500 – US$ 800 mil millones (ten Kate y Laird, 2000). Más allá de la exactitud de las cifras, las magnitudes muestran que se trata de un mercado al cual, con toda seguridad, los países megadiversos contribuyen de manera sustancial pero del cual en la mayoría de los casos no se benefician.

III. AVANCES POLÍTICOS Y NORMATIVOS EN EL PERÚ, LA REGIÓN ANDINA Y EL CONTEXTO INTERNACIONAL EN MATERIA DE ACCESO, CONOCIMIENTOS TRADICIONALES Y PROPIEDAD INTELECTUAL
20 El CDB no surge solamente como el compromiso de los Estados por conservar una diversidad biológica que se deteriora rápidamente a nivel global. El gran negocio ( o “great bargain”) del CDB fue responder precisamente al problema de la biopiratería y a la manera poco equitativa en la que unos aprovechan los recursos biológicos y genéticos sin tomar en cuenta los derechos e intereses de otros. Con ello se pasó del paradigma de recursos libremente accesibles o calificados como “ patrimonio común de la humanidad” a una situación donde se reconocían los derechos soberanos de los países sobre ellos. Los Estados acordaron que para acceder a estos recursos, se deberán compartir de manera justa y equitativa los beneficios derivados de dicho acceso y utilización (artículo 15 del CDB).
21 Las discusiones en torno al tema de acceso a los recursos genéticos continúan siendo de las más intensas y complejas en el ámbito del CDB. Para coadyuvar a los países en sus procesos internos de desarrollo de políticas y normativa en la materia, en el año 2002 se aprobaron las Directrices de Bonn sobre Acceso a los Recursos Genéticos y la Distribución Justa y Equitativa de Beneficios (Decisión VI/24 de la COP, 2002) que son orientaciones y una guía referencial (no vinculante) sobre los elementos jurídicos que podrían ser tomados en cuenta al momento de diseñar políticas y normas de acceso.
22 El Perú rápidamente ratificó el CDB (Resolución Legislativa 26181, 1993) y, luego de su entrada en vigor en 1993, uno de los temas priorizados para la implementación de su artículo 15 a nivel nacional fue el de establecer reglas y normas sobre el acceso a los recursos genéticos, el reparto justo y equitativo de beneficios y la protección de los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas.
23 Esta misma preocupación en el ámbito nacional, tuvo también eco a nivel regional entre los países de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) y en Julio de 1996 se aprobó la Decisión 391 de la CAN sobre un Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos. Esta norma – ley en cada uno de los países de la CAN : Venezuela, Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia - determina de manera específica las reglas comunes de cómo, quién y bajo qué condiciones es posible acceder a los recursos genéticos de la región.
24 La Estrategia Regional de Biodiversidad para los Países del Trópico Andino (Decisión 523 de la CAN del 2002) y la Estrategia Nacional de Diversidad Biológica (Decreto Supremo 102-2001-PCM) constituyen a su vez instrumentos de política y planificación en materia de biodiversidad en los cuales el componente de los recursos genéticos (y los conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas) forman parte medular de los planes de acción y actividades a realizarse tanto en el contexto regional como en el ámbito nacional.
25 Ciertamente, las normas referidas o que pudieran tener relación con los recursos genéticos no se limitan a la Decisión 391 y al ámbito regional. A nivel interno, la Ley 27300, Ley de Aprovechamiento Sostenible de las Plantas Medicinales (2000) y la Ley 27821, Ley de Promoción de Complementos Nutricionales para el Desarrollo Alternativo (2002) son dos ejemplos recientes de regímenes legales con incidencia sobre cómo y qué condiciones existen para el uso de componentes de la diversidad biológica, en este caso específico las plantas medicinales o aquellas con propiedades nutricionales, respectivamente.
26 En materia de conocimientos tradicionales, el tema también es prioritario y estratégico para los países de la región. Esto está reflejado como ya se indicó en las líneas de acción de la Estrategia Regional. También ha sido mencionado en la propia Decisión 391 y en la Decisión 486 de la CAN sobre un Régimen Común sobre Propiedad Industrial. Sin embargo, únicamente el Perú cuenta con una ley específica - Ley 27811, que establece el Régimen de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas Vinculados a la Diversidad Biológica (2002) - orientada a proteger estos conocimientos y establecer las reglas para su utilización y aprovechamiento.
27 En el contexto específico de las patentes de invención, de manera novedosa y marcando un hito en la legislación sobre esta materia, la Decisión 486 de la CAN ha establecido expresamente que: (a) no son patentables componentes biológicos aislados (que no impliquen claramente una invención), y (b) que en el caso de invenciones que incorporen componentes biológicos o genéticos, o conocimientos tradicionales, la concesión del título de patente está sujeto a que se demuestre la procedencia legal de estos materiales y conocimientos, pudiendo ser una patente denegada o incluso anulada de no cumplirse con este requerimiento. Es decir, se condiciona el régimen al cumplimiento de otras normas jurídicas, incluyendo el CDB, la Decisión 391 y, en el caso del Perú, la Ley 27811.

28 Como se señaló anteriormente, el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (ADPIC) de la OMC establece ciertos estándares mínimos para la protección de los derechos de propiedad intelectual. Conviene precisar que si bien estos requerimientos no están explícitamente contemplados en ADPIC, nada impide que se establezcan este tipo de medidas, en beneficio de países como el Perú (y otros países megadiversos).

IV. ¿QUÉ ES LA MACA?
29 En el Perú, los Incas y sus antepasados domesticaron más de 180 especies cultivadas de plantas durante varios milenios. Esto fue factible por la existencia de una gran diversidad ecológica y climática, disponibilidad de miles de especies de plantas, y de los pobladores andinos que desarrollaron la agricultura. Uno de esos cultivos andinos es la maca que hasta hace poco era prácticamente desconocida.
30 La planta, conocida en Quechua como maca, maka, maino, ayak chichita, ayak willku; en Español, maca; en Inglés, maca, Peruvian ginseng, es nativa de la sierra central de los Andes del Perú, donde se le cultiva desde hace muchos siglos por sus raíces engrosadas, que son comestibles. Es un magnifico ejemplo de una planta domesticada por los antiguos peruanos que ha contribuido a la alimentación de los pobladores del Chinchaisuyo, en un medio ambiente con bajas temperaturas y fuertes vientos. En esas zonas, estos factores climáticos limitan el cultivo de otras especies. Por siglos, la maca fue usada para hacer trueque por otros alimentos o pagar tributos.
(i) Antecedentes históricos
31 La maca es brevemente descrita en la parte 1 de la obra de Pedro Cieza de León de 1553 titulada “La Crónica general del Perú”. Vásquez de Espinoza, quien visitó el Perú en 1598, también proporciona una descripción corta de la maca en su “Compendio y Descripción de las Indias Occidentales”, y el Padre Bernabé Cobo, quien visitó el Perú entre 1603-1629, también lo incluye en su “Historia del Nuevo Mundo” (Ochoa & Ugent, 2001).
32 En el Libro.4, Capítulo XV, el Padre Cobo (1956) dice que “en la sola provincia de Chinchaycocha se cultivaba una planta pequeña, que no se levanta del suelo, llamada maca donde no se da otra planta alguna de las que se cultivan para sustento de los hombres por las frecuentes nieves y heladas. Esta planta produce una raíz de forma de pera cermeña, blanca como nabo por dentro, que les servía de pan, verde y seca, como la guardan, para todo el año. Tiene una extraña propiedad, que por mantenerse sus naturales con esta raíz no sólo no van a menos, como en las demás provincias del Perú, sino que se multiplican cada día más, para lo cual dicen tener virtud esta raíz”. Viendo lo valioso del alimento, los recaudadores españoles de tributos demandaban que los habitantes de la provincia de Chinchaycocha les pagaran con cosechas de maca.
33 En su relación de viaje a los departamentos del centro del Perú, de 1777 a 1778, el español Hipólito Ruiz indica que el área de producción y consumo de maca eran los pueblos de Carhuamayo, Pampa de Los Reyes, Ninacaca y anexos de estos curatos, pertenecientes actualmente a los distritos de Carhuamayo y Ondores del departamento de Junín. Donde dice que son “...papitas o raíces turmosas, del grandor de avellanas... muy gustosas pero ardientes y afrodisíacas, o que excitan la venus; por lo que muchos creen que presta fecundidad a los hombres y mujeres...”
(ii) Taxonomía y características biológicas
34 La maca es la única especie crucífera cultivada productora de almidón. Está clasificada en la Familia Brassicaceae, Tribu Lepidieae, Sección Monoploca y Género Lepidium, especie Lepidium meyenii (Quirós & Aliaga, 1997).
35 La planta de maca es herbácea y se caracteriza por la formación de una roseta de tallos cortos y decumbentes con numerosas hojas y que crece casi pegada al suelo, lo que le confiere una gran tolerancia a las heladas. Dentro del suelo, la parte del tallo que se encuentra debajo de los cotiledones (hipocotilo) adquiere una estructura carnosa que se integra con tejido radicular y termina en una raíz gruesa con numerosas raíces laterales absorbentes. Este hipocotilo-raíz es tuberosado, suculento y en forma de nabo y es la parte comestible. Los cultivares de maca que existen en la actualidad se diferencian mayormente por el color de los hipocotilos-raíces que pueden ser blanco, amarillo, gris, morado, negro, amarillo con morado y blanco con morado. Las hojas muestran dimorfismo, siendo más largos en la fase vegetativa y más reducidos en la fase reproductiva. Las flores son poco notables, con 4 sépalos y 4 pétalos blancos y pequeños, con 2 o raramente 3 estambres. El ovario es oval y bicarpelar con un estilo corto. Las flores están agrupadas en racimos axilares. El fruto es una silicua con 2 semillas (Quirós & Aliaga, 1997).
36 La maca es autógama, se reproduce predominantemente por auto-polinización, y produce granos de polen fértil, trinucleados. Tiene 2n=8x=64 cromosomas, es un octoploide disómico. Produce semillas que casi no tienen dormancia y germinan en 5 días a 25
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