Sección segunda – SUBseccióN “B” consejero ponente: Dr. Gerardo arenas monsalve






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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GERARDO ARENAS MONSALVE


Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil trece (2013).

EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

Del deber de cuidado y auxilio de los hijos a sus padres.
En ese orden de ideas, contrario a lo que se indica en el escrito de tutela, quien debe acompañar y velar por el cuidado de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez durante esta etapa su vida, no es solamente su esposo, sino hijos y demás familiares, respecto de quienes se predica el deber de solidaridad por los lazos de afecto y consanguinidad que los unen.
En efecto, no puede olvidarse que la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez como persona de la tercera de edad, es un sujeto de especial protección por parte del “Estado, la sociedad y la familia”, quienes deben aunar sus esfuerzos para brindarle la asistencia que necesita. Sobre el particular el artículo 46 de la Constitución Política es totalmente claro al establecer:
“ARTICULO 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.
El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia”. (Subrayado fuera de texto).
Lo anterior quiere decir que aunque el Estado debe adelantar las gestiones pertinentes para materializar la protección especial que requieren las personas de la tercera edad, en dicho cometido la sociedad y sobre todos sus familiares tienen un papel determinante, en atención a los lazos de consanguinidad y afecto que los unen, que sin duda alguna posibilitan y facilitan que estos sujetos de especial protección reciban de manera oportuna y eficaz la atención que necesitan.
Sobre el particular vale la pena traer a colación las siguientes consideraciones de la Corte Constitucional, contenidas en la sentencia T-277 de 19991, que en criterio de la Sala continúan vigentes y son plenamente aplicables para el caso de autos:
“4.3. El artículo 46 de la Constitución establece que “el Estado, la Sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria”.
Sin importar el orden utilizado por el Constituyente, al enunciar en este artículo los sujetos obligados a prodigar atención o cuidado a las personas de la tercera edad, es claro que él impone una obligación de carácter general que le corresponde cumplir, en una primera instancia a la familia, en la que los lazos de pertenencia, gratitud, solidaridad, etc, que se presume, se han generado durante la convivencia de sus miembros, la obligan a velar por cada uno de ellos, en especial por aquellos que, dadas sus condiciones especiales, requieran de atención especial v.gr. menores de edad, discapacitados, ancianos, etc. A falta de la familia, o ante la imposibilidad de sus miembros de prodigar la atención y cuidados requeridos por éstos, serán el Estado y la sociedad, los llamados a brindar las condiciones para que la protección que proclama la norma constitucional se haga efectiva”.
Ahora bien, es justo destacar que si bien es cierto la Constitución de 1991 acentuó la obligación de cuidado y auxilio a las personas de la tercera de edad, nuestro ordenamiento jurídico desde hace más de 100 años se ha ocupado de regular dicho deber, siendo especialmente ilustrativo para el caso de autos los artículos 251 y 252 del Código Civil, que continúan vigentes y de manera diáfana señalan lo siguiente:
“ARTICULO 251. . Aunque la emancipación dé al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.
ARTICULO 252. . Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes legítimos, en caso de inexistencia o de insuficiencias de los inmediatos descendientes”.
Por las anteriores razones, en el caso de autos no sólo el esposo de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez, sino sus hijos, se encuentran en la obligación moral, legal y constitucional de velar por su cuidado, obligación que no le corresponde exclusivamente al Estado o a COOMEVA EPS, que le han brindado la atención en seguridad social en salud que necesita, y que en virtud de la presente decisión continuarán otorgando las medidas de protección que la misma requiera, en las que la intervención de la familia es fundamental.
Añádase a lo expuesto, que de lo probado en el proceso no se advierten circunstancias de tal entidad que impidan a los 6 hijos de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez, brindarle la compañía, afecto y atención mínima que necesita, como para predicar que el Estado de manera exclusiva es quien deba velar por su cuidado2.
Asimismo se reitera que en virtud de la presente decisión, la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez contará con el suministro de los pañales desechables que requiere y la atención en enfermería que disponga el médico tratante, que constituyen aspectos que facilitarán a los familiares de la misma, en especial a sus hijos, cumplir con la obligación de cuidado a señora madre.
En tal sentido también se dispondrá que el servicio de enfermería domiciliaria a cargo de la EPS accionada, que en este momento es de 6 horas diarias, se preste de manera coordinada con los familiares de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez, por ejemplo en cuanto a los horarios de atención, para facilitar el cuidado de la misma y por consiguiente propiciar el mayor grado de bienestar.
Por lo tanto, en consideración a que de acuerdo a los especialistas que han tratado a la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez, no es necesario que la misma continúe hospitalizada, y que son sus familiares quienes deben continuar con su atención, se conminará a éstos para que en el término de 5 días siguientes a la notificación de esta decisión, adelanten las gestiones pertinentes para trasladarla a su lugar de residencia o a dónde estimen conveniente, a fin de cumplir el deber de cuidado y auxilio que les corresponde.
Ahora bien, en estrecha relación con el mencionado servicio de enfermería y la petición de la parte accionante consistente en que la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez permanezca hospitalizada en la Clínica Palermo, la Congregación de Hermanas de la Caridad Dominicas de la Santísima Virgen, solicita que se aclare quién debe asumir los costos de hospitalización que se han generado con posterioridad a que la EPS accionada dio de alta a la ciudadana antes señalada, teniendo en cuenta que aquélla ha indicado que sólo asumirá los costos del servicio médico prestado hasta la orden de egreso de la paciente (Fls. 196-201).
Sobre el particular estima la Sala que COOMEVA EPS es quien debe asumir los costos de hospitalización de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez, porque mientras se ha prestado dicha atención después de que se diera la orden de egreso a la señora Ortegón de Ramírez, se ha discutido en sede de tutela la necesidad que la misma tiene del servicio de enfermería, respecto de la cual se ha concluido que la misma sí lo requiere y que está a cargo de la mencionada EPS, motivo por el cual como dicho servicio se le ha venido prestado a la paciente en la Clínica Palermo, aquélla debe asumir el costo correspondiente.
En ese orden de ideas le asiste razón al A quo al haber dispuesto que la EPS demandada debe asumir los costos de hospitalización de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez hasta que la misma egrese de la Clínica Palermo, para lo cual como antes se indicó, también se dispondrá que los familiares de la paciente adelanten las gestiones pertinentes para trasladarla a su lugar de residencia o a dónde estimen conveniente, a fin de cumplir el deber de cuidado y auxilio que les corresponde.

 

Expediente: No. 25000234200020130048901

Referencia: 0048901

Actor: Allison Ramírez Ortegón como agente oficioso de Rosa Inés Ortegón de Ramírez

Acción de Tutela

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada, en contra de la sentencia del 28 de febrero de 2013, adicionada el 8 de marzo del mismo año, por medio de la cual el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, accedió al amparo solicitado.
ANTECEDENTES

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Allison Ramírez Ortegón, en condición agente oficioso de Rosa Inés Ortegón de Ramírez, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud, presuntamente vulnerados por COOMEVA EPS.
Solicita al juez de tutela, que en amparo de los derechos invocados se le ordene a la parte accionada lo siguiente:


  1. Continúe sin interrupción en la Clínica Palermo con la prestación del servicio médico que requiere la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez.

  2. Prestarle a ésta el servicio de enfermería las 24 horas del día, el cual necesita para gozar de unas condiciones dignas de vida.

  3. Suministrarle a la ciudadana antes señalada los pañales que requiere.


Lo anterior lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls. 134-144)
Indica que acude como agente oficioso de su señora madre, Rosa Inés Ortegón de Ramírez, que tiene 81 años de edad, que por su estado de salud no puede valerse por sí misma, y que cuenta con la compañía de su esposo un hombre de 80 años de edad que tampoco está en condiciones de velar por el cuidado de aquélla.
Señala que la señora Ortegón está afiliada a COOMEVA EPS, y que hace 2 años aproximadamente presenta un tumor cerebral, depende para todas sus funciones de un cuidador, se encuentra mutista, no establece contacto alguno con su entorno, padece de una infección urinaria, de neumonía, entre otras complicaciones de salud en virtud de las cuales requiere atención permanente.
Relata que la señora Ortegón se encuentra hospitalizada en la Clínica Palermo, que recibe una pensión de jubilación correspondiente a un salario mínimo legal vigente, el cual es insuficiente para sufragar los costos de los servicios médicos que requiere. Agrega que la mencionada mesada pensional “no se le ha cancelado desde hace más o menos 5 meses, en razón a su misma condición médica”.
Narra que la señora Ortegón goza de la compañía de su esposo, un hombre de 80 años de edad cuyos ingresos no superan un salario mínimo legal vigente.
Asevera que la EPS demandada dispuso la suspensión de los servicios médicos en favor de su señora madre, a través del profesional José Mauricio Barajas quien sostuvo lo siguiente:
“El cuadro clínico hospitalario no ha cambiado, ni su condición neurológica y mal pronóstico para la función y vida. Se considera en etapa terminal de proceso neoplásico, no susceptible de tratamiento médico o quirúrgico específico. No necesita hospitalización, puede ser manejada en casa. Igualmente atención de enfermería doce (12) horas al días por una (01) semana, para actividades puntuales de adiestramiento a familiar, cuidado de piel, cuidado y manejo de gastronomía, administración de fórmula nutricional, cambio de posición, administración de medicamentos subcutáneos”.
Estima que en virtud del anterior concepto se está disponiendo la suspensión del servicio de salud que requiere su señora madre, y se está indicando que se va a capacitar al esposo de ésta, un hombre con más de 80 años de edad para suministrar alimento parenteral, oxígeno, insulina, brindar cuidados dermatológicos y movilizar a un paciente que es totalmente dependiente en sus funciones básicas.
Precisa que aunque la señora Ortegón aún se encuentra hospitalizada, ya se aprobó el egreso de la misma para que sea atendida por su esposo, que por su avanzada edad no está condiciones de brindarle toda la atención que necesita.
Argumenta que de ejecutarse la recomendación de la EPS accionada, los derechos a la salud y a la vida de su señora madre se verían seriamente comprometidos, por lo que estima ésta se encuentra en una situación de perjuicio irremediable, que incluso puede llevarla a su fallecimiento.
Sostiene que del análisis de la historia clínica de la señora Ortegón, puede inferirse que para garantizar los derechos fundamentale invocados, la misma requiere la continuidad del tratamiento intrahospitalario que se le viene brindado.
Precisa que tampoco cuenta con los recursos económicos necesarios para garantizar la atención medica que requiere su señora madre.
Finalmente trae a colación algunas consideraciones de la sentencia T-320 de 2011 de la Corte Constitucional, que resolvió un caso que en su criterio es similar al presente, en el que la Corporación antes señalada se pronunció sobre la prestación de servicios por fuera del Plan Obligatorio de Salud a una persona mayor de 80 años.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA
Mediante sentencia del 28 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, tuteló los derechos a la vida y salud, y en consecuencia le ordenó a COOMEVA EPS que en el término de 48 horas “entregue los pañales, de forma periódica, a la señora Allison Ramírez Ortegón, hija de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez y le facilite el servicio de cuidador primario permanente, por turnos, con personal especializado e idóneo en los cuidados requeridos por ella, hasta tanto persistan las circunstancias que origina esta necesidad, debiendo continuar facilitándole los demás procedimientos médicos necesarios para atender integralmente la enfermedad que padece”. Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 179-192):
Destaca que COOMEVA EPS argumenta que le ha prestado a la paciente todos los tratamientos y medicamentos que ha requerido, y que su médico tratante no ha ordenado ninguno de los servicios que se solicitan mediante la presente acción.
Frente a la anterior posición indica que la Corte Constitucional en no pocas oportunidades, ha señalado que la falta de prescripción médica del servicio pretendido por vía de la acción constitucional, no siempre constituye un impedimento para acceder al amparo solicitado, pues en algunos casos se puede constatar la necesidad del servicio solicitado para garantizar los derechos fundamentales en riesgo. Sobre el particular transcribe algunas consideraciones de la sentencia T-320 de 2011 de la Corporación Judicial antes señalada.
En ese orden de ideas resalta que la señora Ortegón se alimenta a través de una sonda, requiere el suministro de medicamentos subcutáneos y la permanente supervisión para la satisfacción de sus necesidades básicas, cuidados que no pueden ser brindados por el esposo de la misma debido a su avanzada edad, por lo estima requiere del servicio de enfermería de manera continua.
Por la anterior situación considera que aunque no se ha prescrito por el médico tratante el servicio de enfermería, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional en la materia, la señora Ortegón debe recibir dicho servicio en amparo de sus derechos a la salud y vida, que están comprometidos según los pronósticos de los profesionales que han tratado su caso.
No obstante lo anterior precisa, que no hay lugar a ordenar a que la EPS demandada mantengan hospitalizada indefinidamente a la paciente, en tanto “la razón de ser de los centros hospitalarios no es la de servir de albergue a adultos mayores, sino de brindar atención médica a quienes fuera de dicho lugar no sobrevivirían”.
Respecto al suministro de pañales reitera, que si bien no obra prueba de que se hayan prescrito por el médico tratante, la señora Ortegón los necesita porque según su hija no controla esfínteres, y porque de acuerdo a la historia clínica no puede movilizarse.
Sostiene que el servicio de enfermería y el suministro de pañales deben ser brindados por la entidad demandada, en atención a que según informa la agente oficiosa de la paciente, ésta tan sólo recibe una pensión equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, e incluso que no se le han cancelado algunas mesadas, por lo que estima probada la insuficiencia de recursos económicos para asumir los costos de los servicios y elementos de cuidado que requiere.
Destaca que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, ante la afirmación de insuficiencia de recursos para asumir los costos de servicios médicos, le corresponde a la entidad prestadora de éstos desvirtuar tal afirmación, pero que en el caso de autos COOMEVA EPS no ha demostrado que la parte demandada pueda asumir por su propia cuenta la atención que necesita.
ADICIÓN DE LA SENTENCIA CONTROVERTIDA
La Congregación de Hermanas de La Caridad Dominicas de la Presentación de la Santísima Virgen, mediante escrito del 7 de marzo de 2013 solicitó la adición de la providencia antes descrita, para que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunciara “expresamente sobre el cubrimiento que debe realizar la EPS COOMEVA a los servicios oportunamente prestados por la Clínica Palermo hasta el día efectivo de la salida del paciente. De igual forma, si los servicios prestados, tienen o no cargo por concepto de cuotas moderadoras o copagos por parte de la paciente y su familia”.
Añadió “que las pretensiones de la accionante están dirigidas a que la EPS COOMEVA continúe cubriendo la prestación de los servicios médicos requeridos sin interrupción de ninguna naturaleza, pese a lo anterior COOMEVA suspendió el cubrimiento de los servicios a partir del 12/02/2013, y a la fecha la señora ROSA INÉS ORTEGÓN continúa en nuestra institución, pero tal como se indicó, sin cobertura de los servicios que se le prestan” (Fls. 196-197).
En respaldo de las anteriores afirmaciones, la mencionada congregación aporta la constancia de correos electrónicos (del 22 de febrero y 6 de marzo de 2013) a través de los cuales COOMEVA EPS informa que la señora Ortegón tiene “indicación de egreso” por su médico tratante desde el 12 de febrero de 2013, motivo por el cual no asumirá los costos de la continuidad del paciente en el centro hospitalario desde la fecha antes señalada (Fls. 198-199).
Asimismo, dicha institución mediante otro escrito del 7 de febrero de 2013 resalta que es falso que la salida de la paciente dependa del pago y paz y salvo de los servicios prestados y no cubiertos por la aseguradora, pues el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de primera instancia implica que COOMEVA EPS proceda a acatar las órdenes en su contra, y a que la familia de la paciente disponga a qué sito la trasladará.

Aclara que la señora Ortegón no ha salido de la clínica única y exclusivamente por voluntad de sus familiares, quienes argumentan no contar con una persona que vele por su cuidado y al presunto incumplimiento de la sentencia tutela del 28 de febrero de 2013 (Fls. 200-201).

Frente a la anterior solicitud, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante providencia del 8 de marzo de 2013 adicionó la sentencia del 28 de febrero del mismo año, “en el entendido que COOMEVA EPS asumirá los costos de Hospitalización de la señora Rosa Inés Ramírez Ortegón(sic3) hasta tanto la egrese de la Clínica Palermo en los términos dispuestos en la sentencia” antes señalada. Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 217-219):
Precisa que los efectos de los fallos de tutela son hacia futuro, razón por la cual en el caso de autos, es partir de la notificación del fallo del 28 de febrero de 2012 que deben adelantarse las gestiones pertinentes para que la señora Ortegón egrese de la clínica en que se encuentra y se le brinde en su residencia los cuidados prescritos en la providencia antes señalada.
A renglón seguido afirma que no fue objeto de la acción de tutela que existiera un pronunciamiento sobre los pagos de que debe realizar la EPS a la IPS prestadora de los servicios médicos, por lo que COOMEVA no puede argumentar como lo hizo en el presente trámite (Fls. 198,199), que en virtud del fallo de tutela de primera instancia sólo debe asumir el costo de los servicios médicos hasta el 12 de febrero de la presente anualidad. Agrega que el anterior argumento no fue expuesto por la accionada al contestar la demanda.
Sostiene “que la acción de tutela tuvo su génesis en la convicción de los familiares de la señora ORTEGÓN (de) RAMÍREZ de que aquella debía permanecer en cuidado intrahospitalario en razón a su condición médica, en contraposición a los argumentos de COOMEVA EPS que señala que el cuidado debe ser ambulatorio; controversia que fue resuelta por esta Sala al señalar que si bien no resulta procedente ordenar a la EPS mantener hospitalizada a la señora Rosa Inés Ramírez(sic4), tampoco lo es, entregarla al cuidado de su esposo de 81 años de edad”.
Por la anterior situación estima que el fallo de primera instancia debe adicionarse en el sentido de aclarar que COOMEVA EPS debe asumir los costos de Hospitalización de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez hasta tanto egrese de la Clínica Palermo, en las condiciones establecidas en el fallo del 28 de febrero de 2013, “es decir dotándola de un cuidador primario en casa y de los pañales desechables que su condición médica requiere”.
RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN
COOMEVA EPS mediante escritos del 7 y 14 de marzo de 2013 impugnó las providencias antes descritas del Tribunal Administrativo de Cundinamarca por las siguientes razones (Fls. 202-212, 223-231):
Reprocha que el juez de primera instancia, desconociendo la jurisprudencia constitucional sobre el suministro de medicamentos, tratamientos e insumos que no se encuentran establecidos en Plan Obligatorio de Salud, le haya ordenado entregarle pañales a la señora Ortegón y prestarle a la misma el servicio de un cuidador primario permanente, a pesar de que el médico tratante de aquélla no ha prescrito dicha medidas.

Resalta que la Corte Constitucional ha sido clara en indicar que para la autorización de servicios que no están en Plan Obligatorio de Salud (POS) por vía de la acción de tutela, es indispensable verificar la prescripción de éstos por el médico tratante, so pena de que el juez constitucional sin tener el conocimiento científico termine sustituyendo a aquél.

Afirma que la paciente hace parte del régimen contributivo de salud y cuenta con un grupo familiar de 6 hijos, por lo que estima cuenta con los ingresos necesarios para sufragar los gastos de un cuidador permanente y de los pañales desechables.

Añade que el juez de primera instancia tampoco adelantó las gestiones pertinentes para verificar la supuesta incapacidad económica de la paciente para asumir el costo de los pañales y el servicio de un cuidador, que también constituye según la jurisprudencia constitucional, una situación que debe advertirse para el suministro de servicios, medicamentos, tratamientos e insumos que no estén incluidos en el POS.

Argumenta que el servicio de un cuidador permanente y el suministro de pañales desechable no pueden calificarse como servicios o insumos médicos que contribuyan a combatir la patología de la paciente, razón por la cual no puede obligársele a autorizarlos y entregarlos a la parte accionante.

Sobre el particular destaca que el FOSYGA no acepta solicitudes de recobro por el concepto de suministro de pañales, implementos de aseo, cuidadores primarios, estancia, viáticos, transporte, sillas de ruedas, entre otros servicios e implementos que no están en el POS, cuando los mismos no son relacionados expresamente en la parte resolutiva de los fallos de tutela, en tanto el mencionado fondo estima que constituyen servicios o implementos no médicos.

Por lo anterior solicita que en el evento que sea condenada a suministrar servicios e insumos que no están en el POS, se indique en la parte resolutiva de la sentencia correspondiente que le asiste el derecho del recobro ante el FOSYGA.

De otro lado afirma que en la primera instancia no se le garantizó su derecho a la defensa y no pudo exponer los argumentos pertinentes para evitar una decisión condenatoria, en tanto la acción de tutela fue conocida por un Tribunal Administrativo, cuando de conformidad con los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, la demanda debió ser resuelta en primer término por los jueces municipales, que son los funcionarios judiciales que tienen competencia para resolver las acciones de tutela interpuestas contra particulares, como ocurre en el presente caso.

Agrega que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió el fallo de primera instancia sin solicitarle el informe correspondiente en vulneración de su derecho a la defensa.

En ese orden de ideas también solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado y que el presente asunto sea remitido a los jueces municipales.

Expone que existen cuidados de tipo personal relacionados con el aseo y presentación del paciente que no requieren habilidades propias de un técnico auxiliar de enfermería, mientras hay otro tipo de actividades como la alimentación, la deambulación, el cambio de posición en la cama, la administración de medicamentos, la supervisión de signos vitales, entre otras, que en principio requieren la asistencia de una persona con conocimientos en la materia, que puede capacitar a los familiares del paciente o a sus cuidadores para realizar de manera segura dichas actividades.

Precisa que el servicio de atención domiciliaria se evalúa con el fin de establecer si existe responsabilidad por parte de los familiares del paciente y la competencia de los mismos para llevar a cabo las tareas correspondientes, a fin de determinar con el asegurador si es necesario implementar otras medidas de atención.

Informa que la señora Rosa Inés Ortegón fue valorada el día 6 de marzo de 2013 por un médico domiciliario, que determinó que la paciente es apta para ingresar al programa de atención domiciliaria, pero que los familiares de ésta no aceptaron dicha atención. Añade que a éstos “se les realizó fórmula por pañales (90 para un mes) pero no aceptaron recibirla”.

Agrega que a la paciente se aplicó la escala de criterios de enfermería y obtuvo un resultado 1.6, según el cual requiere de un cuidador de la familia y no de un auxiliar de enfermería.

Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias señala que los familiares de la paciente no han aceptado el plan de manejo para la paciente.

Destaca que la señora Ortegón se le dio de alta desde el 11 de febrero de 2013, razón por la cual la misma desde el día siguiente se encuentra en la Clínica Palermo de manera particular. Añade que sólo está en la obligación de cancelar el servicio hospitalario hasta el día en que se dio de alta a la paciente.

Asevera que los familiares de la señora Ortegón en una conducta constitutiva de abuso del derecho, se niegan a trasladarla a su residencia a pesar de que ya se emitió la orden de egreso, argumentando que no cuentan con un cuidador para ella y al presunto incumplimiento del fallo de tutela del 28 de febrero de 2013.

Estima que ha dado cumplimiento al fallo antes señalado, pues se le ha garantizado a la paciente los servicios prescritos por su médico tratante, frente al cual reitera que según la jurisprudencia constitucional, es quien tiene el conocimiento necesario para establecer si se requiere o no un determinado servicio de salud.

Informa que en cumplimiento del mencionado fallo, profirió la orden de 90 pañales, que se encuentra a disposición de la parte accionante para ser reclamada.

Argumenta que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al adicionar el fallo de primera instancia fallo extra petita, pues para tal efecto tuvo en cuenta hechos que no fueron objeto de la litis, y que simplemente realizó la mencionada adición teniendo en cuenta que en el escrito de impugnación del 7 de marzo del año en curso afirmó, que no tiene la obligación de asumir los gastos hospitalarios de la paciente por su permanencia en la clínica después de que se le dio de alta a la misma.

TRÁMITE PROCESAL

En atención a que la ciudadana Allison Ramírez Ortegón afirma que a su señora madre se le ha dejado de cancelar su mesada pensional, se estimó necesario precisar qué entidad tiene a cargo el pago de dicha prestación, para lo cual el día 22 de abril de 2013 se estableció comunicación telefónica con la señora Ramírez Ortegón, quien informó que es el ISS el que reconoció la pensión de vejez en favor de su señora madre.

Además señaló que el ISS incorrectamente infirió de la imposibilidad de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez de reclamar directamente su mesada, que aquélla había fallecido (Fl. 238).

Frente al ISS debe tenerse en cuenta que entró en proceso de liquidación en virtud del Decreto 2013 de 2012, y que de conformidad con el Decreto 2011 de 2012, COLPENSIONES es la actual Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por lo que le corresponde pagar la nómina de pensionados que tenía a cargo el Instituto de Seguros Sociales.

Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias, se advirtió que al presente proceso no se vinculó al ISS ni a COLPENSIONES, aunque cualquier decisión que se emita es de su interés, como quiera que a través de la acción objeto de estudio la parte demandante también reprocha que se le ha dejado de cancelar las mesadas pensionales a la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez.

En ese orden de ideas mediante auto del 22 de abril de 2012 (Fls. 239-242) se dispuso vincular al presente proceso a las entidades antes señaladas, para que realizaran las consideraciones que estimaran pertinentes frente a la acción de tutela; además se ofició a las mismas para que informaran y acreditaran con los documentos pertinentes, a qué monto asciende la mesada pensional reconocida a la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez, e indicaran mes a mes durante los años 2012 y 2013, las fechas en que se ha hecho entrega efectiva de dicha prestación a la mencionada ciudadana, justificando de ser el caso, las razones por las cuales se ha interrumpido el pago de las mesadas correspondientes.

No obstante lo anterior, el ISS y COLPENSIONES guardaron silencio.

De otro lado, a través del auto antes señalado, con el fin de contar con mayores elementos de juicio para resolver la impugnación presentada, se dispuso oficiar a COOMEVA EPS y a la parte accionante en los siguientes términos (Fl. 242):

“Ofíciese a COOMEVA EPS para que en el término de 3 días siguientes a la notificación de esta providencia, adelante las siguientes actuaciones:
3.1. Que la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez sea valorada por su médico tratante, a fin de que éste establezca de manera pormenorizada los cuidados que necesita, y si los mismos por la condición en que se encuentra la paciente, deben ser asumidos por una persona con conocimientos técnicos o profesionales en el área de salud, justificando en todo caso la respuesta correspondiente.

3.2. Aporte al presente trámite los elementos de juicio a partir de los cuales sostuvo en la impugnación interpuesta, que la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez tiene 6 hijos que cuentan con la capacidad económica suficiente para sufragar los gastos de un cuidador y de pañales desechables que requiere aquélla.

4. Ofíciese a la parte accionante para que en el término de 3 días siguientes a la notificación de esta providencia, realice las consideraciones que estime pertinentes, aportando las pruebas que respaldan sus afirmaciones, frente a la manifestación que realizó COOMEVA EPS, consistente en que la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez tiene 6 hijos que cuentan con la capacidad económica suficiente para sufragar los gastos de un cuidador y de pañales desechables que requiere.”

Frente a las anteriores actuaciones la señora Allison Ramírez Ortegón (Fls. 255-256) solicitó que la valoración del estado de salud de su señora madre para efectos de resolver la impugnación interpuesta, no se realizara por los médicos de COOMEVA, en atención a que ésta es la entidad demandada, sino por el cuerpo médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a fin de obtener un concepto imparcial.

De otro lado indicó que ninguno de los hijos de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez, cuenta con la capacidad económica suficiente para garantizarle a ésta la atención que requiere, en atención a que los ingresos que cada uno percibe, que no superan los 3 salarios mínimos legalmente mensuales vigentes, son destinados para la subsistencia propia y de sus núcleos familiares respectivos.

Finalmente solicita que se tenga en cuenta que su señora madre por más de 20 años realizó los aportes correspondientes para acceder al servicio de salud, que en este momento requiere para la protección eficaz de los derechos fundamentales invocados.

Por su parte COOMEVA EPS mediante escrito del 20 de mayo de 2013 (Fls. 257-261), además de reiterar cada uno de los motivos por los cuales apeló el fallo de primera de instancia, informó que la señora Rosa Inés Ortegón fue valorada el día 15 de mayo de 2013 por el doctor Mauricio Rodríguez, que al aplicarle la escala de medición de requerimiento de enfermería, le asignó una calificación de 3.1, según la cual la paciente requiere cuidados de enfermería 6 horas al día.

Precisó que dichos cuidado son respecto de la gastronomía y nutrición, en tanto los demás son tipo personal que no requieren las habilidades propias de un auxiliar de enfermería y por tanto deben ser asumidos por un familiar o un cuidador.

Reiteró que existen cuidados de tipo personal relacionados con el aseo y presentación del paciente que no requieren habilidades propias de un técnico auxiliar de enfermería, mientras hay otro tipo de actividades como la alimentación, la deambulación, el cambio de posición en la cama, la administración de medicamentos, la supervisión de signos vitales, entre otras, que en principio requieren la asistencia de una persona con conocimientos en la materia, que puede capacitar a los familiares del paciente o a sus cuidadores para realizar de manera segura dichas actividades.

De otro lado indicó que en una reunión con 3 hijos de la paciente, éstos le manifestaron que eran 6 hermanos, todos profesionales. Añade que uno de los hijos de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez es Luis Alberto Ramírez Ortegón, que es médico psiquiatra, terapeuta de familia y Director de Psicología de la Universidad del Bosque, y que dos hijas de la paciente son Allison Ramírez Ortegón y Zoila Elvira Ramírez de Rubiano, respecto de quienes señaló sus números cédula de ciudadanía.

Además resaltó que el esposo de la señora Rosa Inés Ortegón de Ramírez es el señor Luis Alberto Ramírez Barrero, que es pensionado.

Solicitó que se oficiara a las centrales de riesgo y a las oficinas de registros públicos de Bogotá, con el fin de que suministren la información concerniente a la capacidad económica de los integrantes del grupo familiar de la paciente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. De la competencia para conocer la presente acción de tutela

Uno de los argumentos planteados por COOMEVA frente al fallo de primera instancia, consiste en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca carece de competencia para resolver la presente acción, en tanto de conformidad con el Decreto 1382 de 2000, son los jueces municipales los que tienen competencia para resolver las acciones de tutela interpuestas contra particulares, como ocurre en el presente caso.

Sobre el particular se advierte que en efecto de conformidad con el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, “a los jueces municipales les serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden Distrital o municipal y contra particulares”, motivo por el cual en principio la presente demanda no debió ser conocida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, teniendo en cuenta el carácter vinculante de la norma antes señalada, que en varias oportunidades en sede de tutela ha sido subrayado por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado5.

Sin embargo, tampoco puede desconocerse que en los pronunciamientos de esta Subsección, en lo que se ha insistido en el carácter vinculante del Decreto 1382 de 2000, también se ha precisado que el mismo por circunstancias excepcionales es susceptible de inaplicarse, cuando de por medio está la garantía de derechos fundamentales como la vida, la salud y la integridad personal, e incluso, cuando éstos por las circunstancias del caso en concreto pueden verse seriamente afectados de remitirse el asunto al juez competente, en lugar de decidirse de manera inmediata la controversia planteada.

En esta oportunidad la acción de tutela se interpone para garantizar la protección de una persona de 81 años de edad, cuyo estado de salud es delicado, y respecto del cual están en discusión algunos servicios médicos que su hija reclama por vía de la acción de tutela.

Estima que la Sala que en atención a las particulares condiciones en que se encuentra la persona en favor de quien se interpone la acción de tutela, de declarase en esta instancia la nulidad de todo lo actuado para que el asunto sea remitido a los jueces municipales, se estaría desconociendo el carácter informal y expedito de este medio de defensa judicial, el ejercicio material del derecho al acceso a la administración de justicia, el principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, y la primacía de los derechos fundamentales que presuntamente han sido vulnerados, que en el caso de autos están en cabeza de una persona de la tercera edad cuyo estado de salud está seriamente comprometido, y por ende que requiere un pronunciamiento expedido frente a su situación, y no que el mismo se continúe postergando por la aplicación irrestricta del Decreto 1382 de 2000.

Por lo anterior, resulta imperioso que en el menor tiempo posible se resuelva sin más dilación la presente acción, por lo que esta Corporación al igual que lo hizo Tribunal Administrativo de Cundinamarca conocerá la misma.

Las anteriores consideraciones también son aplicables respecto a cualquier discusión que surgiere con ocasión a la competencia de esta Corporación, para conocer los motivos de inconformidad que plantea la parte accionante frente al ISS y COLPENSIONES, vinculados en esta instancia.

Adicionalmente se observa, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca notificó a COOMEVA de la presente acción (Fls. 147,149), por lo que la misma tuvo la oportunidad de exponer, antes de que se emitiera sentencia de primera instancia, las razones por las cuales se opone a la acción de tutela en su contra (Fls. 155-161), las cuales fueron expresamente consideradas en aquélla (Fls. 179-192), de manera tal que adolece de sustento la afirmación que realiza dicha entidad en el escrito de apelación, consistente en que el A quo “no tuvo en cuenta los fundamentos de derecho de COOMEVA EPS SA, el despacho profirió fallo sin solicitar informe a la entidad accionada (...)” (Fl. 206).

Hechas las anteriores precisiones respecto a la competencia de esta Corporación para conocer la presente demanda, y desestimados los argumentos expuestos por COOMEVA respecto a una presunta vulneración de su derecho al debido proceso en el trámite de la acción de tutela, procede la Sala analizar el fondo de la controversia planteada, para lo cual se estima pertinente tener en cuenta algunos aspectos de la jurisprudencia constitucional sobre el suministro de pañales y el servicio de enfermería que solicita la parte accionante.
II. Antecedentes jurisprudenciales aplicables al caso de autos
Frente a dicha solicitud destaca la Sala que la Corte Constitucional en sede revisión mediante las sentencias T-3206 y 9747 de 2011, tuvo la oportunidad de pronunciarse frente a casos similares al de autos, en los que se discutía precisamente la autorización de una enfermera permanente y el suministro de pañales desechables para personas mayores de 80 años de edad, cuyo estado de salud estaba comprometido.
Por la anterior circunstancia, se estima pertinente tener en cuenta las principales consideraciones que tuvo en cuenta la Corte Constitucional en las sentencias antes señaladas para resolver dichos casos.
En ese orden de ideas lo primero que se observa, es que la Corte reitera que para la autorización del suministro de un medicamento, procedimiento o examen que no se encuentra en el POS, se deben cumplir los siguientes requisitos:
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