Sección tercera consejero ponente: enrique gil botero






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títuloSección tercera consejero ponente: enrique gil botero
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2. Los hechos probados
Del acervo probatorio allegado al expediente, se destacan los siguientes aspectos:
2.1. En la copia de la historia clínica del menor Jorge Enrique Galicia Rojas, concretamente, en la hoja de órdenes médicas del 5 de octubre de 1997, se lee lo siguiente:
“Atiendo llamado de enfermería. Paciente a quien accidentalmente al hacerle la curación, en lugar de agua le aplicaron formol. Se le practicó lavado generalizado con agua y prepodine…”(fl. 198 cdno. anexo No. 1).

Y en la evolución del paciente, el 6 de los citados mes y año, se registra igualmente:

“Se valora paciente con lesión ocular. Se realiza examen ocular bajo sedación encontrando edema… que dificulta la valoración, se logra evidenciar leucoma… Paciente con signos de queratitis.
“Se realiza lavado con SSN. Se continúa tratamiento antibiótico tópico ungüento. Se cubre el ojo. SS valoración por oftalmología al Hospital Federico Lleras Acosta donde no es aceptado por sobre cupo. Recomiendan intentar nueva confirmación mañana en la mañana…” (fl. 198 cdno. anexo No. 1).
2.2. De folios 262 a 263 del cuaderno anexo número 1, obra informe técnico rendido por el Director Seccional del Instituto Regional Oriente (Seccional Tolima), calendado el 15 de junio de 1999, en el cual se precisa lo siguiente:
“En la fecha a las 9:05 h (sic) examinamos nuevamente a JORGE ENRIQUE ROJAS TAPIERO, menor de tres (3) años conocido de esta dependencia por haber sido atendido en varias oportunidades última (sic) de las cuales se trató de una acción de tutela resuelta por el Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala de Familia de Decisión a favor del menor, siendo magistrado ponente el Dr. Ricardo Enrique Bastidas Ortiz, lo cual nos permite conocer de sus condiciones de salud en diferentes momentos posterior (sic) a la lesión.
“Encontramos que el menor ya no tiene arquitectura ocular en ojo derecho y se encuentra un compromiso marcado de los medios transparentes del ojo izquierdo ya no percibe la luz como sucedía hace un año, y hay en consecuencia ausencia de capacidad visual actualmente en el menor.
“Esta observación es respaldada por los especialistas que le han examinado con anterioridad en cuanto al pésimo pronóstico y por lo cual han recomendado que sea incluido en los programas del INCI.
“(…)” (fls. 261 y 262 cdno. anexo No.1).

2.3. A folio 10 del cuaderno anexo No. 5, se aprecia el informe de patología emitido el 1º de octubre de 1999, por la doctora María Teresa Daza M.D. Oftalmóloga, en el que, en relación con los resultados de una cirugía de transplante de córnea realizada al menor Jorge Enrique en la Fundación Oftalmológica Colombiana, puntualiza los siguientes aspectos:
Diagnóstico clínico: Rechazo de injerto
Exámen (sic) Macroscópico: El espécimen consiste en un botón corneano opaco aumentado de espesor que mide 7x5 mm.
Exámen (sic) Microscópico: El epitelio corneano está acantótico, presenta tendencia de epidermización. La membrana de Bowman está totalmente destruida. El estroma está aumentado de grosor, hay marcada irregularidad en sus lámelas corneanas con severa vascularización estromal. La membrana Descemet está rota en varios sitios con enrollamiento de sus bordes. Hay formación de gruesa membrana retrocorneana que incluye tejido uveal.
Diagnóstico patológico: 1- Cicatriz hipertrófica corneana.

2- Membrana fibrosa retrocorneal” (negrillas del texto original).

2.4. En uno de los apartes de la historia clínica (20 de noviembre de 1998), remitida en copia auténtica por la Fundación Oftalmológica Colombiana, se aprecia la siguiente constancia plasmada por uno de los médicos tratantes –Dr. Ricardo Infante–:
“Se considera en este momento que no se considera (sic) realización de procedimiento que para retina, ya que no se obtendrá ningún beneficio.

“Continuar manejo por externas.

“Se recomienda iniciar proceso de rehabilitación y capacitación para ciegos.” (fl. 12 cdno. anexo No. 5).
2.5. En la misma historia clínica elaborada por la Fundación Oftalmológica Colombiana, el 19 de abril de 1999, se hace valoración al niño Jorge Enrique Galicia Rojas por parte del doctor Emilio Méndez (oftalmólogo), la cual arroja las siguientes conclusiones:
“El paciente anotado sufrió quemadura química severa en ambos ojos en octubre de 1997. Dicha quemadura produjo necrosis y perforación del ojo derecho que llevó a la ptisis bulbi. En el ojo izquierdo produjo opacificación y vascularización de la córnea. El 18 de diciembre de 1997 se practicó transplante de córnea en ojo izquierdo considerado de alto riesgo por la vascularización… El paciente presentó una queratitis infecciosa en el ojo izquierdo que llevó a la falla del injerto. En septiembre 30 de 1998 se practicó segundo transplante de córnea en el ojo izquierdo asociado a extracción de catarata… Al mes y medio del postoperatorio presentó opacificación del injerto y una ecografía reportó desprendimiento total de retina… El paciente fue valorado finalmente en la Clínica de Retina y Glaucoma donde se consideró que no hay ninguna posibilidad quirúrgica de rehabilitación visual. El paciente presenta ceguera bilateral irreversible…” (fl. 15 cdno. anexo No. 5).
2.6. A folio 19 del cuaderno anexo No. 5 obra ecografía óptica realizada, el 11 de junio de 1998, en el ojo izquierdo de Jorge Enrique, en la que se concluye:
“Paciente con antecedente de queratoplastia penetrante O.I.

“1. Mínimas opaciades vítreas.

“2. Retina adherida.

“3. Moderado a severo aumento de la excavación del nervio óptico.

“(…)”


2.7. Declaración de la señora Susana Donoso Pava, a quien sobre los hechos objeto de estudio, en su calidad de auxiliar de enfermería, le consta lo siguiente:
“(…) PREGUNTADA: Dígale al Despacho si usted sabe en forma personal o por otros medios que fue lo que le ocurrió al menor JORGE ENRIQUE ROJAS TAPIERO el 9 de noviembre de 1998 en el Hospital San Antonio de esta ciudad, explicando las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos. CONTESTÓ: Yo SUSANA DONOSO estaba en el servicio de pediatría y mujeres, la señora ANSELMA se encontraba en el servicio de hombres, son los tres servicios que se comunican entre sí, ella vio que yo tenía, ella ANSELMA vio que yo tenía mucho trabajo y me preguntó que me faltaba por hacer entonces yo le contesté que la curación del niño JORGE ENRIQUE ROJAS TAPIERO, ella contestó que ella me ayudaba con la curación, lo que sucedió al niño fue en segundos, ella llevó al niño a cirugía y yo me quedé en el servicio de mujeres cuando de pronto oímos unos gritos pidiendo auxilio, gritaba Anselma con el niño en los brazos, la doctora DEVIA se encontraba en el servicio de hombres y yo en el de mujeres, salimos juntas al oír los gritos y ayudamos a auxiliar al niño, la doctora le prestó los primeros auxilios y se le inició el tratamiento que la doctora había ordenado. PREGUNTADA: Dígale al Despacho concretamente que fue lo que ocurrió en esa fecha que hemos mencionado al niño JORGE ENRIQUE ROJAS TAPIERO. CONTESTÓ: Pues pasado el momento cierto ya la doctora le preguntó a ANSELMA y nosotras observamos que el niño olía a formol fue cuando ella nos contó que ella había cogido un frasco donde presumiblemente ahí se pone es el agua, porque ahí se pone es el agua, y era un timbo (sic) de los mismos del agua, pero contenía formol, pues ella la cogió para hacerle la curación en el cuerpo, cuello y en la espalda, pues fue ahí cuando equivocadamente le echó el formol eso es lo que yo me imagino ella le empezó a hacerlo desde la cabeza…PREGUNTADA: Dígale al Despacho cuál fue la actitud del director del hospital y de las demás personas que dirigen el mismo, ya sea administrativamente o en la salud? CONTESTÓ: Ellos hablaron con el oftalmólogo de Ibagué y lo remitió a Bogotá y en Bogotá le realizaron dos cirugías que el niño las rechazó, pues el organismo no las aceptó…” (fl. 29 cdno. anexo No. 5 – mayúsculas del texto original).
2.8. El testimonio de la auxiliar de enfermería Blanca Elina Marroquín Guzmán, da cuenta de los siguientes aspectos:
“(…) PREGUNTADA: Dígale al Despacho si usted tiene conocimiento ya sea en forma personal o por otros medios de que fue lo que ocurrió en el Hospital San Antonio de este municipio el 9 de noviembre de 1997 en la salud del menor JORGE ENRIQUE ROJAS TAPIERO… CONTESTÓ: Yo me encontraba en el servicio de urgencias yo salía a pedir material llegué a cirugía, llegué haya (sic) cuando yo entré sentí un olor penetrante como a formol, cuando mi compañera ANSELMA MACIAS salía gritando con el niño en los brazos pidiendo auxilio y en ese momento llamaron a la doctora DEVIA, de ahí ellos salieron para maternidad con el niño, de ahí yo no me volví a da cuenta porque yo regresé a urgencias que tenía mucho (sic) que trabajar…PREGUNTADA: Dígale al Despacho si al destapar el frasco en que contenía ese líquido es fácil percibirlo para no cometer una equivocación como la que se reseña en la demanda? CONTESTÓ: Al abrirlo uno siente olor porque eso es fuerte, eso huele, repugna inmediatamente por el olor y fácilmente se distingue de otra sustancia distinta. En cuanto al color, es que casi son parecidos…” (fl. 30 cdno. anexo No. 5 – mayúsculas del original).
2.9. De folios 37 a 40 obra declaración de Gladys Yolanda Otálora Uribe, quien como enfermera jefe del Hospital San Antonio del Guamo, y en relación con los hechos de la demanda, manifestó:
“(..) PREGUNTADO: Háganos un relato de los hechos sucedidos el 9 de noviembre de 1999 entre MARÍA ANSELMA MACIAS, CARMEN ROJAS TAPIERO y el niño JORGE ENRIQUE ROJAS TAPIERO. CONTESTÓ: Del 9 de noviembre no se que sucedería si es con relación al niño JORGE ENRIQUE TAPIERO (sic) los hechos sucedieron el 5 de octubre, bueno yo ese día, que era un domingo no me encontraba en el Hospital, porque ese es día libre, el día lunes cuando llegué me contaron las auxiliares que estaban de turno, Susana Donoso, la señora Blanca Marroquín, la señora Anselma Macías, no me acuerdo de las otras, el lunes me contaron las auxiliares que estaban de turno ese lunes 6 me contaron que en pediatría le habían realizado una curación a Jorgito, el niño quemado y que accidentalmente lo habían bañado con formol eso fue lo que me contaron ese día, entonces yo me fui a revisar la historia a ver quien había hecho la curación y en las anotaciones de enfermería había resultado que había sido la señora ANSELMA y ahí estaba registrado que se había confundido el agua con el formol… PREGUNTADO: Manifiéstenos si es corriente que en el lugar donde se realizó el procedimiento al menor JORGE ENRIQUE se encuentre la sustancia formol como elemento de uso normal. CONTESTÓ: Ese lugar no es sala de procedimientos especiales, es el sitio de lavado de manos quirúrgicos de los médicos, lavado de instrumental, que sale cuando se hacen las cirugías y sitio donde se mantenían todas las soluciones como el formol, isodine espuma, isodine solución, vaselina, ese no es el sitio de agua estéril, el agua estéril se encuentra en la pieza de auto clave se mantienen los garrafones de agua estéril, es como un depósito de agua y ahí en la sala de curaciones o de pequeñas cirugías ahí también se mantiene agua estéril en un garrafón y un frasco, una botella de 500 centímetros. PREGUNTADO: Precísenos entonces si para realizar el procedimiento de Jorge Enrique debió la auxiliar aprovisionarse de agua estéril en un lugar diferente a donde realizó el procedimiento. CONTESTÓ: Ella tenía dos opciones, o realizarla en la sala de pediatría o hacerla en la sala de pequeñas cirugías, no es usual que el sitió donde se realizó sea utilizado para eso… PREGUNTADO: Díganos cuál fue la última vez que vio a Jorge Enrique antes del 5 de octubre y cuál era el estado de salud distinto al de la quemadura. CONTESTÓ: Yo lo vi el sábado 4, el niño estaba en buenas condiciones, ya estaba para salida, el niño veía perfectamente…” (mayúsculas del texto original).
2.10. En el proceso se aprecia, igualmente, testimonio rendido por el doctor Eduardo Micolta Marín, empleado del Hospital San Antonio del Guamo E.S.E., quien puntualizó:
“(…) Yo no puedo hacer ningún relato [se refiere a los hechos del 5 de octubre] porque ese día no me encontraba en el hospital. PREGUNTADO: Díganos si usted conoció los hechos en donde resultara afectada la salud del menor, JORGE ENRIQUE ROJAS TAPIERO. CONTESTÓ: yo me enteré de que el niño había presentado contacto con una sustancia química el día lunes cuando llegué a evolucionar los pacientes, donde me enteré que el paciente había presentado un contacto accidental con la emanación de vapores al parecer de formol en el momento en que lo estaban bañando accidentalmente presentó ese contacto con emanación de formol… PREGUNTADO: Díganos si conoció la clase de procedimiento que debía realizar ANSELMA MACIAS en el menor JORGE ENRIQUE. CONTESTÓ: La causa de la hospitalización de niño era la quemadura en la región dorsal grado dos, para lo cual se le hacían baños de rutina en las mañanas con agua estéril ya que la quemadura dorsal, o sea la espalda, se encontraba en proceso de resolución…” (fls. 240 a 242 cdno. anexo No. 1 – mayúsculas del original).
2.11. El 20 de mayo de 1999, se llevó a cabo audiencia de interrogatorio de parte rendido por la señora Anselma Macias Montoya, prueba ésta solicitada por la parte actora; de la citada diligencia, resulta oportuno extraer los apartes que se transcriben a continuación (fls. 254 a 257 cdno. anexo No. 1):
“(…) PREGUNTADO: Díganos cuanto tiempo hace que usted se desempeña como auxiliar de enfermería. CONTESTÓ: 26 años a la actualidad. PREGUNTADO: Háganos un relato de lo acaecido con CARMEN ROJAS TAPIERO y el niño JORGE ENRIQUE ROJAS TAPIERO, cuando al este último encontrarse hospitalizado durante los últimos meses del año 1997 fue atendido por usted en una de las curaciones diarias que debía realizarse, procediéndose a bañarlo con sustancia distinta a agua destilada. CONTESTÓ: Eso fue el día 5 de octubre de 1997 entre 8 y 9 de la mañana, yo me encontraba en el servicio de hombres pero como en esta parte quedan tres secciones seguidas yo terminé que me correspondía en este momento luego pasé por donde estaba la compañera que estaba en mujeres y pediatría, siguiente al servicio donde yo estaba, ella me contestó que en el servicio de pediatría había un niño quemado y luego fui y hablé con la mamá del niño que fuéramos a la sala de cirugía No. 2 para hacerle la curación, allí se encuentra una especie de pileta con llave de agua de acueducto y metimos al niño para remojarlo un poquito, la mamá abrió la llave para echarle un poco de agua, luego yo me coloqué los guantes, cogí prepodine jabonoso, es una solución, la mamá sosteniendo al niño yo empecé a jabonarle la herida en la espalda, luego pasé a enjuagarle mirando allí un calambuco donde decía agua estéril y con fecha, la sorpresa de que al irle a aplicar en la herida de la espalda al niño empezó a llorar y a chapaliar (sic), salió un olor penetrante, luego le quité el niño a la señora y luego salí corriendo pidiendo auxilio, y en ese momento estaba era la doctora Devia, luego procedimos con dos compañeras más a hacerle un baño exhaustivo, de ahí la doctora lo examinó y ordenó tratamiento, más tarde el niño se le notaron los ojitos como rojizos, al otro día los médicos de turno se reunieron y decidieron remitirlo a Ibagué al oftalmólogo…” (mayúsculas del texto original).
2.12. De folios 4 a 6 del cuaderno principal obran registros civiles de nacimiento de Jorge Enrique Rojas Tapiero –en la actualidad, Jorge Enrique Galicia–, de sus hermanos Reinel Torres Rojas y Luis Fernando Torres Rojas. Así mismo, a folio 84, se aprecia certificado de filiación expedido por la Notaria Única del Círculo Notarial del Guamo, de fecha 18 de septiembre de 1998, en donde se hace constar que Jorge Enrique Galicia Rojas es hijo de Jorge Enrique Galicia Barragán y de Carmen Rojas Tapiero.
3. Caso concreto
Aborda la Sala, el estudio específico de la controversia, con la expresa salvedad de que, por tratarse del trámite de consulta, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 184 del C.C.A., el análisis se contraerá a determinar si la sentencia de primera instancia se ajusta a los parámetros establecidos por el ordenamiento jurídico y, por consiguiente, la situación de las entidades públicas a favor de quienes se surte el mencionado grado jurisdiccional, no se podrá agravar en ninguno de los aspectos que integran la responsabilidad extracontractual del Estado.

3.1. Se encuentra plenamente acreditado el daño antijurídico sufrido por el niño Jorge Enrique Galicia Rojas, al igual que por su madre y hermanos a causa de la ceguera binocular que se generó como consecuencia de haber bañado su cabeza con formol y, consecuencialmente, haber entrado en contacto dicha sustancia con sus ojos.
Ahora bien, en relación con el supuesto daño padecido por el señor Jorge Enrique Galicia Barragán -padre del menor lesionado–, para la Sala, del acervo probatorio, se desprenden una serie de indicios que llevan a concluir que aquél no veía en forma alguna en el sostenimiento económico y afectivo requerido por el niño; lo anterior, como quiera que sólo mostró interés en el reconocimiento de su paternidad, una vez avizoró la posibilidad de demandar el reconocimiento ante esta jurisdicción de una serie de perjuicios eventualmente a él causados, toda vez que a partir de su conducta procesal, no pudo padecer un detrimento o aflicción de rango afectivo frente a su hijo, como quiera que del acervo probatorio se desprende con meridiana claridad que nunca veló por la subsistencia de aquél antes de que ocurriera el desafortunado hecho; de allí que se ha enervado la presunción respecto a los perjuicios morales sufridos por el padre.
La sola condición biológica de padre, no legitima ni habilita para valerse de un daño que sufre el hijo, a efectos de sacar provecho de la tragedia del mismo, proceder así, cuando no se ha cumplido con los deberes y obligaciones inherentes a la condición paterna, no sólo es censurable, sino que de contera significa utilizar como medio al hijo, cuando éste como persona, es un fin en si mismo en términos Kantianos (Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres). En fin, para la Sala resulta acreditado a plenitud que frente al padre del menor no opera la presunción de perjuicios morales, en su favor, por el contrario, la prueba evidencia la orfandad económica, espiritual y afectiva en que mantuvo a su hijo, es por ello que ni jurídica ni moralmente, sufrió perjuicio alguno, por las graves lesiones del infante10.
Según la historia clínica del menor, los dictámenes médico legales y los testimonios allegados al proceso, se concluye inhesitablemente que Jorge Enrique Galicia Rojas sufrió graves quemaduras en sus ojos que le acarrearon, de manera permanente e irreversible, la pérdida de la función visual y graves alteraciones físico – estéticas11 en los órganos correspondientes.
3.2. Dado lo anterior, para la Sala se encuentra acreditado, sin anfibología alguna, la calidad de antijurídica que reviste la lesión inflingida a los demandantes, en tanto no tenían –ni tienen– el deber jurídico de soportarla. En efecto, en tratándose de la prestación del servicio público (art. 49 C.P.) médico – hospitalario, el Estado asume una carga especialísima de protección, toda vez que las personas que se someten a la praxis médica, quirúrgica y/o hospitalaria, lo hacen con la finalidad de que un grupo de personas con un conocimiento profesional y técnico brinden soluciones efectivas a situaciones que se relacionan de manera directa o indirecta con el concepto de salud12.
En ese orden de ideas, el principio de confianza legítima13 en materia de la prestación del servicio médico - hospitalario se torna más exigente, como quiera que los parámetros científicos, profesionales y técnicos que rodean el ejercicio de la medicina se relacionan con el bien jurídico base y fundamento de los demás intereses jurídicos, esto es, la vida y, por conexidad, la salud.

En esa panorámica, el daño ostenta la naturaleza de cierto, actual y determinado, motivo adicional para predicar el cumplimiento de los preceptos normativos contenidos en el artículo 90 de la Constitución Política, necesarios para sustentar el acaecimiento del mismo.
3.3. Establecida la existencia del daño antijurídico, aborda la Sala el análisis de imputación con el fin de determinar si en el caso concreto dicho daño le puede ser atribuido a la administración pública y, por lo tanto, si es deber jurídico de ésta resarcir los perjuicios que del mismo se derivan y, en consecuencia, si la sentencia consultada respetó los parámetros fácticos y jurídicos aplicables a la materia objeto de estudio.
3.4. De conformidad con el acervo probatorio, es claro que, en el caso concreto, se incurrió en una grave falla del servicio que se encuentra acreditada, toda vez que se transgredió el principio de confianza que rige en las relaciones sociales –se desconoció el rol–, como quiera que para nadie resulta aceptable, ni mucho menos previsible, que en un centro de atención médica en donde se presta el servicio de salud, una persona sea afectada por un error grave del personal de enfermería.
En el caso sub exámine, la falla del servicio está demostrada a partir, incluso, del propio reconocimiento de los hechos señalados en el libelo petitorio por parte de las entidades demandadas, en relación a la aplicación de formol en el cuerpo y, principalmente, en la cabeza de Jorge Enrique, lo que conllevó a que dicha sustancia le afectara ambos ojos, en tanto se quemó la córnea, lo que llevó a que se presentara una opacificación14 de la córnea del ojo izquierdo y ptisis bulbi15 en el ojo derecho.
3.5. Es evidente, entonces, que la situación en la cual intervino la auxiliar de enfermería Anselma Macias Montoya al haber, por descuido y negligencia, bañado la cabeza del menor Jorge Enrique con formol, supone una clara anomalía en la prestación del servicio de salud, como quiera que derivó en la pérdida funcional del órgano de la visión y, de paso, en una alteración de las condiciones estéticas de aquél, aspecto este último que bien podría originar un perjuicio de naturaleza independiente y autónomo, pero que en atención al grado jurisdiccional de consulta, le impide a la Sala abordar su estudio.
En esa perspectiva, el Hospital San Antonio del Guamo E.S.E. desconoció, por negligencia e imprudencia de uno de sus agentes, la obligación de las entidades públicas de velar y proteger los derechos de los asociados de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2º de la Constitución Política16.
No resulta viable, por lo tanto, señalar que en el caso concreto operó un típico evento de caso fortuito, en tanto la nota característica de irresistibilidad que demanda éste así como la fuerza mayor, no se encuentra acreditada por cuanto no resulta concebible, ni siquiera dentro de los más simples parámetros trazados por la lógica, entender que el daño irreversible que se inflingió en los órganos y a la función de la vista de Jorge Enrique fue el resultado de un evento irresistible en su producción, que se generó al interior de la actividad de prestación médica17.
3.6. Se incurrió, por consiguiente, en una clara pretermisión de los deberes inherentes a una correcta prestación del servicio médico asistencial, que no es ninguna dádiva, sino por el contrario, un derecho incuestionable dentro de la concepción de un Estado Social de Derecho, que no sólo propugna por la prestación y cuidado de la salud como un servicio público inherente a su finalidad (art. 49 C.P.), sino además, en consideración a la “dignitas humana”, de que da cuenta el artículo 1º de la Constitución Política, y que sin lugar a dudas, en el presente caso, se enhiesta como apodíctica verdad, en tanto se le causó un daño irreversible a una persona que cuenta con una especial protección proveída por el ordenamiento jurídico, de conformidad con los postulados establecidos en el inciso tercero del artículo 44 de la Carta Política18.

3.7. Así las cosas, las pruebas obrantes en el proceso son contundentes en delimitar la falla del servicio acaecida en el caso concreto, ya que la auxiliar de enfermería Anselma Macias Montoya, en horas y con ocasión del servicio se ofreció voluntariamente a efectuar la curación y el baño requerido por Jorge Enrique Galicia, toda vez que éste estaba recibiendo tratamiento médico en su espalda -al haberse quemado en circunstancias que no aparecen establecidas en el expediente– y, por causas que son desconocidas, le vertió formol sobre la cabeza lo que produjo que esta sustancia química ingresara en sus ojos, produciéndole graves quemaduras en ambas córneas lo que derivó en la patología que ahora lo afecta, caracterizada principalmente por la ceguera irreversible.
Entonces, bajo los anteriores parámetros, para la Sala el daño producido a los demandantes, es imputable al Hospital San Antonio del Guamo E.S.E. y a María Anselma Macias Montoya ya que con su actividad incurrieron en una grave falla del servicio de administración médico – hospitalaria, lo que le generó lesiones permanentes e irreversibles a Jorge Enrique Galicia Rojas, este último quien antes de la generación del daño contaba en buenos términos, con la función de la vista, la cual perdió de manera absoluta a partir de los hechos ocurridos el 5 de octubre de 1997.
3.8. Ahora bien, en relación con la imputación de la conducta y del daño a las entidades públicas demandadas –a favor de quienes se surte este trámite jurisdiccional–, encuentra la Sala probada la excepción de falta de legitimación por pasiva frente a la Nación – Ministerio de Salud, Departamento del Tolima (llamado en garantía) y Municipio del Guamo, todas ellas en consecuencia, deben quedar excluidas de la cobertura de esta providencia, como quiera que frente a las mismas el daño antijurídico no resulta imputable.
Lo anterior, en virtud a que el Hospital San Antonio del Guamo E.S.E., es una empresa social del Estado que cuenta con personería jurídica y, por consiguiente, con autonomía administrativa y presupuestal19, motivo por el cual la Nación y las entidades territoriales departamentales y municipales demandadas carecen de legitimación20 para ser llamadas a resarcir el perjuicio irrogado a los demandantes.
En los anteriores términos, habrá lugar a modificar la sentencia consultada, a efectos de precisar que la responsabilidad de indemnizar el daño reclamado en la demanda, se concreta de manera solidaria entre el Hospital San Antonio del Guamo E.S.E. y la auxiliar de enfermería María Anselma Macias Montoya, con la salvedad de que la entidad pública mencionada, deberá cancelar las sumas de la correspondiente liquidación de perjuicios, para luego repetir por los respectivos valores en contra de su funcionaria o empleada.
Por último, y una vez constatada la responsabilidad patrimonial que le asiste al Hospital San Antonio del Guamo E.S.E. y a la señora María Anselma Macias Montoya, procede la Sala a verificar que la liquidación de perjuicios adelantada por el a quo respete los parámetros legales y jurisprudenciales vigentes sobre la materia; de tal forma que si las condenas son acordes con los planteamientos correspondientes, simplemente se deberán actualizar desde la fecha en que se profirió la sentencia hasta la presente, de lo contrario, habrá que reliquidar los valores pero sin que se pueda hacer más gravosa la situación de las demandadas, según las limitaciones impuestas en sede de consulta.

4. Liquidación de perjuicios
4.1. Perjuicios Morales
El a quo concedió, para cada uno de los demandantes, la suma de 1.000 gramos de oro, dada la magnitud de las lesiones causadas a Jorge Enrique Galicia Rojas.
En cuanto concierne a los perjuicios morales concedidos en la sentencia consultada, para la Sala están correctamente liquidados en relación con el niño lesionado, su madre y hermanos, pues se encuentra plenamente demostrado en el proceso que lo padecieron, toda vez que el hecho de ver a su hijo y hermano disminuido físicamente, reporta una aflicción y dolor interno que debe ser resarcido.
De otra parte, la simple acreditación del parentesco, para los eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos cuando alguno de estos haya muerto o sufrido una lesión, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política21, debe presumirse, que el peticionario los ha padecido.
De otra parte resulta oportuno señalar, tal y como se precisó con anterioridad, que la sentencia consultada será modificada en cuanto reconoció perjuicios morales a favor del señor Jorge Enrique Galicia Barragán, padre del menor lesionado, toda vez que no resulta factible, ni jurídicamente viable, ordenar la indemnización de un detrimento que nunca se generó, por cuanto es claro que la presunción de aflicción que opera frente a los familiares cercanos según el artículo 42 de la Carta Política, en el caso concreto se desvirtuó ya que se produjo el reconocimiento de paternidad (filiación) tan sólo con posterioridad al momento en que Jorge Enrique Galicia Rojas sufrió el perjuicio, entre otros aspectos. En otros términos, del conjunto probatorio que obra en el proceso, se puede establecer que Jorge Enrique Galicia Barragán, de manera previa a la ocurrencia de los hechos que derivaron en el daño, no brindaba apoyo económico ni afectivo a su hijo Jorge Enrigue Galicia Rojas, por lo que resulta imposible que haya sufrido daño alguno.
Ahora bien, conforme a lo expresado en sentencia del seis de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado22.
Por consiguiente, habrá lugar a realizar la conversión de los 1.000 gramos de oro concedidos en la sentencia de primera instancia, en salarios mínimos y poder establecer la condena en los citados términos, sin que haya lugar a realizar la conversión automática de gramos oro a salarios mínimos, como quiera que dicha circunstancia podría, eventualmente, transgredir el principio de la no reformatio in pejus, el cual tiene plena vigencia en tratándose del trámite del grado de consulta.
Así las cosas, 1.000 gramos de oro equivalen23 a $52.154.000,oo, suma ésta que divida entre el valor del salario mínimo legal mensual de esta anualidad ($433.700,oo), arroja un total de 120,25 salarios mínimos mensuales legales vigentes, monto que deberá ser cancelado a título de perjuicio moral para cada uno de los demandantes.

4.2. Daño a la vida de relación (Perjuicio Fisiológico)
El tribunal condenó por dicho concepto a favor, única y exclusivamente, de Jorge Enrique Galicia Rojas a un total de 4.000 gramos de oro; importe éste que reflejado en salarios mínimos mensuales legales vigentes, con empleo del mismo sistema utilizado para liquidar el perjuicio moral (con garantía del principio de la no reformatio in pejus), corresponde a 481 salarios mínimos mensuales legales vigentes, lo cual respeta los máximos jurisprudenciales que han sido establecidos por esta Corporación sobre la materia.

4.3. Perjuicio Material – Lucro cesante futuro
El a quo condenó a las entidades demandadas a la suma de $45´413.321,oo, por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante futuro, a favor de Jorge Enrique Galicia Rojas.
Sobre el particular, y revisado el fallo proferido en la primera instancia, aprecia la Sala que la liquidación del citado detrimento patrimonial fue correctamente establecida, al haber tomado el parámetro de los 18 años como edad productiva de Jorge Enrique y haberla proyectado en el tiempo con base en las tablas de vida probable de la Superintendencia Financiera de Colombia (antes Superintendencia Bancaria de Colombia).
Por ende, la Sala se limitará a actualizar el valor establecido, por el mencionado concepto, en la sentencia consultada, a partir de la aplicación de la fórmula que permite la actualización de la renta histórica, la que reconoce el aminoramiento de la moneda, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, hasta la de la presente providencia:
Va = Vh ($ 45.413.321,oo) índice final - octubre/2007 (176,26)

----------------------------------------------= $73.281.625,oo

índice inicial – diciembre/1999 (109,23)


Va= $73.281.625,oo

4.4. Deber de protección de las sumas otorgadas como indemnización a favor de Jorge Enrique Galicia Rojas
Ahora bien, en relación los valores aquí establecidos a favor de Jorge Enrique Galicia Rojas los cuales, una vez cancelados, integraran su peculio, el cual es administrado por su señora madre y, posiblemente también, por su señor padre, evidencia la Sala que existen en el expediente una serie de factores y supuestos fácticos que motivan a dar aplicación al numeral 16 del artículo 20 de la ley 1098 de 2006 Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”24, esto es, el deber en cabeza de toda persona y autoridad pública de proteger a los niños, niñas y adolescentes en contra de cualquier amenaza que pueda sufrir su patrimonio por parte de quienes lo administren.
Lo anterior, en la medida que la señora Carmen Rojas Tapiero se encuentra demandada, en un proceso ordinario laboral en el cual se han decretado una serie de embargos respecto de sus bienes. En ese orden, se torna imperativo en atención al principio de interés superior del niño (artículo 8 ley 1098 ibídem), que esta Corporación oficie al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, para que adopte, dentro del ámbito de sus competencias, todas las medidas tendientes a brindar las medidas de protección necesarias para mantener incólume el patrimonio de Jorge Enrique, hasta que éste adquiera su mayoría de edad, so pena de quien ejerce actualmente la patria potestad, pueda comprometer dichos recursos para cancelar obligaciones personales preexistentes.


En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A :
Primero. Modifícase la sentencia proferida el 3 de diciembre de 1999, por el Tribunal Administrativo del Tolima, la cual quedará en los siguientes términos:
Primero: Declárase probada la excepción de falta de legitimación por pasiva respecto de la Nación – Ministerio de Salud, Departamento del Tolima (llamado en garantía) y Municipio del Guamo.
Segundo: Absuélvese a la llamada en garantía, Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja”.
Tercero: Declárase administrativamente responsable al Hospital San Antonio del Guamo E.S.E., por los hechos ocurridos el 5 de octubre de 1997 en los que resultara gravemente lesionado el niño Jorge Enrique Galicia Rojas.
Cuarto: Condénase al Hospital San Antonio del Guamo E.S.E. a pagar, por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro a favor de Jorge Enrique Galicia Rojas la suma de setenta y tres millones doscientos ochenta y un mil seiscientos veinticinco pesos ($73.281.625,oo).
Quinto: Condénase al Hospital San Antonio del Guamo E.S.E. a pagar, por concepto de perjuicios morales el equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia, así: Para la víctima directa de las lesiones, Jorge Enrique Galicia Rojas a ciento veinte punto veinticinco (120,25) salarios mínimos; para Carmen Rojas Tapiero la suma de ciento veinte punto veinticinco (120,25) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Para cada uno de los hermanos de Jorge Enrique: José Reinel y Luis Fernando Torres Rojas a ciento veinte punto veinticinco (120,25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Sexto: Condénase al Hospital San Antonio del Guamo E.S.E. a pagar, por concepto de daño a la vida de relación a favor de Jorge Enrique Galicia Rojas a pagar la suma de cuatrocientos ochenta y un (481) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.
Séptimo: Condénase a María Anselma Macias Montoya a pagar a favor del Hospital San Antonio del Guamo E.S.E., todas las sumas que sean canceladas por éste a favor de los demandantes, de conformidad con los montos establecidos en los ordinales tercero a sexto de esta providencia.
Octavo: Deniéganse las demás pretensiones de la demanda.”
Segundo. De conformidad con lo dispuesto en el auto de 5 de diciembre de 2003, y por encontrarse embargados los derechos que le corresponden a la señora Carmen Rojas Tapiero dentro del proceso de la referencia, por Secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, remítase de manera inmediata copia íntegra y auténtica de la misma con destino al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, para lo de su cargo.
Tercero. Ofíciese al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, para que de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia, y dentro del marco de sus competencias legales y reglamentarias, adopte todas las medidas necesarias para garantizar la protección de las sumas decretadas a favor de Jorge Enrique Galicia Rojas en esta providencia.
Cuarto. Cúmplase lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, con la salvedad de que la condena deberá ser inicialmente cancelada por la entidad pública Hospital San Antonio del Guamo E.S.E., y luego ésta repetirá en contra de su agente María Anselma Macias Montoya.
Quinto. En firme este fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

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