Sección tercera consejero ponente: enrique gil botero






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2. Trámite procesal en la segunda instancia - grado jurisdiccional de consulta



Inconformes con la decisión anterior, el Hospital San Antonio del Guamo E.S.E. y el municipio del Guamo, interpusieron sendos recursos de apelación en contra de la misma (fls. 211 y 212 cdno. ppal. 2ª instancia); mediante auto de 23 de enero de 2000 (fl. 215 cdno. ppal. 2ª instancia) el a quo concedió las impugnaciones y, una vez recibido el expediente en esta Corporación, se corrió por parte del Consejero Director del proceso, a través de proveído de 16 de marzo de 2000, traslado por 3 días para sustentar la impugnación (fls. 220 y 221 cdno. ppal. 2ª instancia). Ahora bien, por auto de 4 de mayo de 2000, se declararon desiertos los recursos presentados, toda vez que el apoderado judicial del municipio del Guamo no lo sustentó y, por parte del Hospital San Antonio del Guamo E.S.E., quien dijo actuar como apoderado del mismo no suministró, junto con la sustentación, los documentos necesarios para acreditar la calidad de representante legal del poderdante (Gerente de dicha entidad).
En ese orden, y ante la imposibilidad de surtir el trámite de la impugnación, el Consejero Ponente, mediante la misma providencia de 4 de mayo, dispuso tramitar el grado jurisdiccional de consulta, como quiera que se cumplen en el asunto concreto, los presupuestos para surtir el mismo.
Mediante auto de 5 de diciembre de 2003, se dio cumplimiento a la providencia de 21 de octubre del mismo año, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué que dispuso el embargo y secuestro de los derechos litigiosos que le llegaren a corresponder a la señora Carmen Rojas Tapiero dentro del proceso de la referencia, circunstancia por la cual se registró la medida cautelar en el expediente (fl. 313 cdno. ppal. 2ª instancia).
3. Alegatos de conclusión en sede de consulta
Intervino en esta etapa el Hospital San Antonio del Guamo E.S.E., en síntesis, para reiterar los argumentos de defensa y, puntualizar, de manera adicional, lo siguiente (fls. 248 a 250 cdno. ppal. 2ª instancia):
3.1. Se puede comprobar de las pruebas referidas al reconocimiento del menor por parte del señor Galicia Barragán, que de manera tardía hizo el mencionado acto en la Notaría del Guamo, con el único fin de lograr la legitimación de demandar la reparación directa del daño ocasionado por los agentes del Estado. No puede, por tanto, considerarse que un progenitor que ha omitido garantizar a su hijo el derecho fundamental al conocimiento de su filiación, tenga un vínculo afectivo suficiente para aducir que ha sufrido un perjuicio derivado de la lesión padecida por el menor.
3.2. La tasación del perjuicio moral se efectuó sin considerar las específicas condiciones de cada uno de los reclamantes, por cuanto ellos han padecido en grado distinto las consecuencias del hecho generador de la responsabilidad patrimonial del Estado.
3.3. Incurrió en un error el tribunal al liquidar un lucro cesante futuro que, sin tener certeza alguna, no se sabe si el menor va a padecer, como quiera que si bien, sufre una incapacidad física derivada de su invidencia, puede adquirir destrezas y habilidades a través de la rehabilitación por los medios científicos y tecnológicos disponibles para convertirse en una persona útil y así subsistir en el futuro.


II. CONSIDERACIONES
Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) Jurisdicción y competencia aplicable a los eventos de responsabilidad médica y hospitalaria en materia contencioso administrativa; 2) los hechos probados, 3) caso concreto, y 4) Reliquidación de perjuicios.

1. Jurisdicción y competencia aplicable a los eventos de responsabilidad médica y hospitalaria en materia contencioso administrativa



Sobre el particular, la Sala reitera los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas el 19 de octubre de 2007, dentro de los expedientes números 15382 y 16010, donde puntualizó, entre otros aspectos, lo siguiente:
“En ese orden de ideas, se torna imperativo, a efectos de delimitar el alcance de los postulados del numeral 4 del artículo 2º de la ley 712 de 2001, comprender lo que se entiende por “controversias referentes al sistema de seguridad social integral” , con el fin de precisar si todas los litigios relacionados con la responsabilidad de la administración sanitaria o médica, son de competencia de esta jurisdicción o, si por el contrario, deben ser desatados por la laboral ordinaria.
“El anterior planteamiento se constituye en imperativo, máxime si se tiene en cuenta la última posición jurisprudencial adoptada a partir de febrero del año en curso por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la materia objeto de análisis.1
“(…)
“Ahora bien, en cuanto concierne a dicha posición hermenéutica, en materia de competencia para conocer de los eventos de responsabilidad por fallas en la prestación médico – asistencial oficial, esta Corporación procede a señalar los motivos por los cuales se separa, con absoluta consideración, del razonamiento delineado:

“1.1. Como bien lo pone de presente el profesor Gerardo Arenas Monsalve, el sistema general de seguridad social en salud tiene dos objetivos fundamentales desarrollados en la ley 100 de 1993: i) la regulación del servicio público esencial de salud y, ii) la creación de condiciones de acceso de toda la población al servicio en todos los niveles de atención.2
“Lo señalado anteriormente, en cuanto no es posible desbordar el contenido y alcance fijado al concepto de sistema de seguridad social integral, según el cual el mismo es aquel “conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que disponen la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente de las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.”3
“Por ende, como se aprecia, es posible que ciertos daños se enmarquen dentro del típico esquema de responsabilidad derivada de un conflicto relativo al sistema de seguridad social integral, como por ejemplo, el incumplimiento de obligaciones de atención por parte de la EPS encargada de prestar el servicio, falta de suministro de medicamentos, negativa al reconocimiento de una prestación social pensional, negativa al reconocimiento de una pensión del sistema de riesgos profesionales, entre otros.
“Lo anterior, no supone entonces, que toda falla o incumplimiento obligacional relacionado con la prestación del servicio médico y/o hospitalario, tenga un origen en el sistema de seguridad social integral, como quiera que es posible que el mismo –en su especialidad salud o riesgos profesionales– haya actuado perfectamente, bien en cuanto a la prestación y suministro del servicio esencial (oportunidad y eficiencia), pero no así en lo que concierne a la entidad hospitalaria o a uno de sus agentes (público o privado) que puede haber cometido una falla en la prestación concreta del servicio, caso en el cual la relación entre el paciente y la entidad prestadora (v.gr. IPS), se muestre ajena al sistema de seguridad social integral y, por lo tanto, debe ser regulada por las normas y principios que gobiernan la responsabilidad patrimonial extracontractual, bien sea del orden civil o estatal.
“En esa perspectiva, no resulta viable confundir el sustrato del sistema de seguridad social, con el fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado, puesto que el primero halla su alcance en el concepto de seguridad social (que se basamenta en los principios del seguro, entendido este último como el contrato para el cubrimiento y protección frente a ciertas eventualidades), mientras que el segundo encuentra su origen en el daño antijurídico (lesión a un bien que no se tiene el deber jurídico de soportar) que se ocasiona de la actividad desplegada por la administración pública.
“1.2. No se pretende, de ninguna manera, alterar el contenido de las relaciones derivadas del sistema de seguridad social integral, sino que, por el contrario, se busca garantizar la especialidad del juez respecto de cada una de las relaciones autónomas o independientes que pueden presentarse al seno de una determinada área, rama o estructura del derecho de la responsabilidad, garantizando de esta manera al demandante que pueda acudir a formular todas las pretensiones que, en su criterio, puedan llegar a ser discutidas en los diversos ámbitos de la responsabilidad, como por ejemplo: i) la que se puede reclamar frente a la EPS prestadora del servicio de salud perteneciente, por regla general, a la órbita del sistema de seguridad social integral en salud, ii) la que se puede deprecar frente a la institución que efectivamente suministra o brinda el servicio (v.gr. IPS) y, por último, iii) la que puede endilgarse al personal médico y hospitalario encargado de realizar las labores de diagnóstico, seguimiento, procedimiento, intervención y cuidados postoperatorios, por ejemplo.
“1.3. Entonces, es claro que si la controversia suscitada tiene que ver con el sistema de seguridad social integral contenido en la ley 100 de 1993 y sus modificaciones, (salud, pensiones y/o riesgos profesionales), sin importar cual es la naturaleza de la relación jurídica (afiliado, beneficiario o usuario) y de los actos jurídicos (de prestación, de asignación, de reconocimiento, entre otros), será imperativo acudir a la Jurisdicción Ordinaria Laboral, para que se desate el respectivo proceso a fin de que se valoren las pretensiones y se establezca el fundamento fáctico y jurídico de las mismas.
“1.4. La jurisprudencia trazada recientemente por esta misma Sala, cuando sobre la materia objeto de análisis –jurisdicción y competencia aplicables en eventos de responsabilidad médica–, y aunque circunscrito el estudio desde la óptica del acto jurídico, señaló:
“(…) Nótese como en la ley 712, al regular la competencia de la jurisdicción del trabajo, el legislador definió las materias que le corresponde conocer atendiendo a un factor material y así estableció que la jurisdicción ordinaria laboral es la competente para conocer de los actos jurídicos y por lo mismo no comprende los juicios derivados de la responsabilidad extracontractual de la administración que siguen de esta suerte siendo del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.4
“(…) Por manera que los asuntos atinentes a responsabilidad extracontractual derivada de hechos jurídicos por parte de entidades estatales prestadoras de servicios de salud, no fueron asignados por el artículo 2º de la ley 712 a la jurisdicción ordinaria laboral, en cuanto que esta norma asignó a esta sólo las controversias derivadas de actos jurídicos, y por lo mismo excluyó aquellas derivadas de otras fuentes del daño, como son justamente los hechos, los cuales por lo mismo continuarán siendo de conocimiento de la jurisdicción en lo contencioso administrativo.
“(…) Por último la Sala destaca que la ley 1107 de 2006 en tanto preceptiva procesal es de aplicación general inmediata, conforme lo dispuesto por el artículo 40 de la ley 153 de 1887, según el cual “[l]as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.”5 (subrayado y cursivas del texto original).
“1.5. A similares conclusiones ha arribado la jurisprudencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cuando ha resuelto conflictos de jurisdicción entre la Contencioso Administrativa y la Ordinaria.6
“En efecto, en reciente oportunidad y con ocasión de resolver el conflicto de jurisdicción presentado entre el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pasto y el Segundo Laboral del Circuito de esa misma ciudad, esta alta Corporación asignó la competencia al primero de ellos, para conocer de una demanda de reparación directa (por presuntas fallas en la prestación del servicio médico) en contra de la ESE Rafael Núñez y el Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en la siguiente argumentación:
A juicio de la Sala, ni el juez del conflicto, ni tampoco aquél ante el cual el actor en ejercicio de su derecho de acción, ha presentado una demanda de reparación directa fundado en la teoría de la falla en el servicio y en concreta alusión al daño antijurídico (Art. 90 de la C.P.), pueden desconocer o trocar sus pretensiones al ámbito de la ley 100 de 1993 o a otra distinta, pues es él, el dueño de la pretensión quien elige la vía una vez formula su demanda, tiene la carga de probar los hechos en que se funda y argumentar jurídicamente sus pretensiones, sin perjuicio, por supuesto, de las medidas de saneamiento a lugar, pero no al punto de querer desconocer el fundamento argumentativo de la demanda, como indudablemente de buena fe, lo ha propuesto el Juzgado Administrativo colisionado.
En el caso presente, se insiste, el actor y su apoderado tuvieron a bien presentar una demanda de reparación directa, sobre la base de la responsabilidad por daño antijurídico del Estado, generado en hechos de la Administración, y a la luz de la teoría de la falla del servicio, indudablemente del resorte de la jurisdicción contenciosa en los términos de los Arts. 82 y 86 del C.C.A., y consecuentemente, el conflicto será dirimido asignándole la competencia a su representante.7 (destaca la Sala).
“1.6. En esa perspectiva, otro criterio hermenéutico limita la posibilidad con que cuenta el demandante de analizar y estructurar, con cierta autonomía, las pretensiones que puede formular en las respectivas ramas o campos del derecho, de conformidad con el marco normativo que le traza la legislación vigente en cada materia.
“En efecto, no resulta jurídicamente viable que si el demandante pretende formular la responsabilidad por un hecho de la administración, se le coercione a entablar una demanda ordinaria laboral para discutir aspectos fácticos que se enmarcan, claramente, dentro de la órbita del daño antijurídico y las diversas formas de imputación del mismo, como elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado.
“Una interpretación de esa índole, restringe la posibilidad con que cuenta el demandante, de señalar y acudir a la jurisdicción que considere le debe resolver el litigio o la controversia que se pretende plantear con fundamento en el derecho de acción, con la salvedad de que esta libertad debe ejercerse con respeto de las disposiciones que gobiernan, dentro de cada jurisdicción, los parámetros técnicos para la formulación de las pretensiones deprecadas en la demanda, so pena de que el juez inadmita y, eventualmente, rechace la misma.
“De otro lado, se tiene que se ha catalogado a los pacientes de hospitales públicos como usuarios de un servicio estatal con fundamento en el artículo 49 de la Constitución Política, e igualmente, los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema (sentencias C-559 de 1992 y C-665 de 2000) reiteran la naturaleza mencionada en relación con la atención en salud a cargo del Estado, y a que el anormal funcionamiento de dicha prestación médica – hospitalaria genera responsabilidad extracontractual en los términos del artículo 90 de la Carta Política.8

“1.7. Al margen de todas las consideraciones sobre la materia, y que se han examinado in extenso en lo que respecta de manera puntual, en relación con la competencia en asuntos de este jaez, existe una proposición de naturaleza imperativa normativa frente a la cual no es factible realizar ningún tipo de sustracción y es la circunstancia ineludible de que el órgano competente para dirimir los conflictos de este orden conforme al ordenamiento jurídico, es el Consejo Superior de la Judicatura, en efecto así lo establecen los artículos 256 numeral 6 de la Constitución Política y 112 numeral 2 de la ley 270 de 1996; concretamente esta última disposición en cuanto preceptúa: “(…) 2. Dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones, y entre éstas y las autoridades administrativas a las cuales la ley haya atribuido funciones jurisdiccionales, salvo que los que se prevén en el artículo 114, numeral tercero, de esta ley y entre los consejos seccionales o entre dos salas de un mismo consejo seccional.” Y esa Corporación ya se pronunció sobre la competencia en los asuntos materia de examen, conforme se ha destacado en esta providencia.”9


Así las cosas, constatada la jurisdicción y competencia de esta Corporación para definir el asunto sometido a consideración, se torna imperativo efectuar la presentación de los elementos de prueba valorables que obran en el expediente.
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