Sección tercera consejero ponente: enrique gil botero






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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA


Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO




Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil siete (2007)

Expediente: 730012331000199801327 01

Radicación interna No.: 17.918

Actor: Carmen Rojas Tapiero y otros

Demandado: Municipio del Guamo y otros

Proceso: Acción de reparación directa

Resuelve la Sala el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 3 de diciembre de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en la cual se decidió lo siguiente:
“1º) DECLARAR administrativamente responsables en forma solidaria al Hospital San Antonio del Guamo – Tolima, Municipio del Guamo, Departamento del Tolima, Nación – Ministerio de Salud y María Anselma Macias Montoya del daño antijurídico causado al menor Jorge Enrique Galicia Rojas el día 5 de octubre de 1997.
“2º) NEGAR las excepciones de ausencia de falla del servicio, inexistencia del nexo causal y existencia de caso fortuito, formuladas por el Hospital San Antonio del Guamo, falta de obligación de la Nación – Ministerio de Salud y la indebida determinación del demandado por el municipio de Guamo.
“3º) CONDENAR solidariamente al Hospital San Antonio del Guamo – Tolima, Municipio del Guamo, Departamento del Tolima, la Nación-Ministerio de Salud y María Anselma Macias Montoya a pagar a favor de la señora Carmen Rojas Tapiero, Jorge Enrique Galicia Barragán, menores Jorge Enrique Galicia Rojas, José Reinel Torres Rojas y Luis Fernando Torres Rojas, representados el primero por sus padres señalados primeramente y los dos restantes únicamente por su madre, por concepto de perjuicios morales el equivalente a un mil (1.000) gramos oro en forma individual, según conversión en pesos colombianos de acuerdo al valor que tenga uno conforme a certificación que expida el Banco Emisor al momento de ejecutoria de esta sentencia.
“4º) CONDENAR solidariamente al Hospital San Antonio del Guamo – Tolima, Municipio del Guamo, Departamento del Tolima, la Nación-Ministerio de Salud y María Anselma Macias Montoya a pagar a favor del menor Jorge Enrique Galicia Rojas, representado por sus padres Carmen Rojas Tapiero y Jorge Enrique Galicia Barragán, por perjuicio fisiológico el equivalente a cuatro mil (4.000) gramos oro, de acuerdo al valor en moneda colombiana que tenga un gramo oro de dicho metal.
“5º) CONDENAR solidariamente al Hospital San Antonio del Guamo, Municipio del Guamo, Departamento del Tolima, la Nación – Ministerio de Salud y María Anselma Macias Montoya a pagar por concepto de lucro cesante a favor del menor Jorge Enrique Galicia Rojas, representado por sus padres Carmen Rojas Tapiero y Jorge Enrique Galicia Barragán, la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS VEINTIÚN PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($45.413.321,80).
“6º) Esta sentencia deberá ser cumplida por los demandados en forma solidaria en los términos establecidos en los artículos 176 e inciso final del 177 del Código Contencioso Administrativo.
“7º) ABSOLVER a la llamada en garantía CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMPESINA “COMCAJA” ante lo considerado en esa providencia.
“8º) NEGAR el resto de pretensiones de la demanda.” (fl. 207 y 208 cdno. ppal. 2ª instancia – mayúsculas del original).


I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite de primera instancia

1. Mediante demanda presentada el 14 de julio de 1998, Carmen Rojas Tapiero, en nombre propio y en representación de sus hijos menores: Jorge Enrique Rojas Tapiero, José Reinel Torres Rojas y Luis Fernando Torres Rojas, formularon, por intermedio de apoderado judicial, acción de reparación directa con el fin de que se declararan patrimonialmente responsables al Hospital San Antonio del Guamo, al Municipio del Guamo, a la Nación – Ministerio de Salud, y a la señora María Anselma Macias M., de los perjuicios materiales y morales a ellos infligidos con motivo de las lesiones personales causadas al menor Jorge Enrique Rojas Tapiero, en hechos que tuvieron ocurrencia el 9 de noviembre de 1997, en las instalaciones del centro hospitalario antes mencionado (fls. 10 a 30 cdno. ppal. 1º).
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecaron que se condenara a las demandadas a pagar las siguientes sumas de dinero: i) por concepto de daño emergente, todos los gastos médicos y quirúrgicos, tendientes a restablecer la visión del menor Jorge Enrique, tasados en la suma de $8.000.000,oo; ii) a título de lucro cesante para el mismo menor, los valores que cubran la pérdida del 100% de su capacidad laboral, durante el período de vida probable, en cuantía no inferior a $800.000.000,oo, iii) para Jorge Enrique, por perjuicio fisiológico o daño a la vida de relación la cantidad de 7.000 gramos de oro y, vi) a título de perjuicios morales, 4.000 gramos de oro a favor de Jorge Enrique Rojas Tapiero, y 1.000 gramos de oro para Carmen Rojas Tapiero, José Reinel Torres Rojas y Luis Fernando Torres Rojas (fls. 11 a 14 cdno. ppal. 1º).
En apoyo de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos (fls. 6 a 12 cdno. ppal. 1º):
1.1. Jorge Enrique Rojas Tapiero es hijo de la señora Carmen Rojas Tapiero, concebido dentro de la unión libre formada entre ésta y el señor Jorge Galicia, quien aún no ha reconocido como tal al primero, motivo por el cual fue registrado únicamente con los apellidos de la madre.
Luis Fernando Torres Rojas y Reinel Torres Rojas son hermanos por vínculo de consanguinidad maternal con el lesionado Jorge Enrique, conforme a los registros civiles aportados con la demanda.
1.2. Por haber sufrido quemaduras en la espalda en un incidente casero, el menor Jorge Enrique estaba siendo tratado en el Hospital San Antonio del Guamo E.S.E., para el mes de octubre de 1997.
1.3. En una de las curaciones de rutina, la auxiliar de enfermería María Anselma Macias, transportó al niño a una de las salas de cirugía del centro hospitalario, y en vez de efectuarle la curación normal en la espalda, tomó un recipiente con formol y bañó a Jorge Enrique, especialmente en su cabeza, lo cual le produjo dolores irresistibles y, consecuencialmente, le generó la pérdida funcional del órgano de la visión, toda vez que se le diagnosticó una lesión residual cicatrizal que comprende la córnea y la conjuntiva en forma bilateral, lo que impide la observación de la cámara posterior del ojo.
1.4. En un estudio más detallado, a manera de conclusión, se profirió concepto médico, en el que se precisó acerca del padecimiento del menor lo siguiente: aparición de conjuntivitis ocular por formol y posterior presentación de leucoma (ocupación de la córnea – obstaculización del paso de la luz por pérdida de transparencia de la córnea).
1.5. Al menor se le practicó un trasplante de córnea, en la Fundación Santa Fe de Bogotá, al ser remitido por el Hospital San Antonio del Guamo E.S.E., empero resultó infructuoso, por cuanto el organismo del niño rechazó el mismo.
1.6. Este fatal desenlace de las lesiones sufridas por Jorge Enrique Rojas Tapiero ha causado en éste, en su madre, y sus hermanos y padre, una profunda consternación y sufrimiento, dada la gravedad de las mismas y sus secuelas permanentes.
2. El Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda a través de auto de 21 de julio de 1998 (fl. 31 cdno. ppal. 1º); mediante providencia de 18 de octubre de esa anualidad, fue aceptada su adición, la cual consistió en incluir, dentro de las pretensiones, al padre del menor lesionado, esto es, al señor Jorge Enrique Galicia Barragán, quien a efectos de acreditar su condición paterna, allegó copia íntegra y auténtica del registro civil de nacimiento de Jorge Enrique Rojas Tapiero, quien ahora se identifica como Jorge Enrique Galicia Rojas, a partir del 18 de septiembre de 1998. Igualmente, con la adición de la demanda, se elevó una pretensión nueva en favor del menor Jorge Enrique Galicia Rojas, consistente en el daño emergente futuro que supondrá contratar, de por vida, a una persona acompañante para que lo ayude en su desplazamiento (fl. 85 a 88 y 90 cdno. ppal. 1º).
Una vez fijado el proceso en lista fue contestado por las entidades y personas demandadas; el municipio del Guamo llamó en garantía al Departamento del Tolima y a la Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja” A.R.S. (fls. 1 a 3 cdno. ppal. 2º), el cual fue admitido mediante proveído del 19 de octubre de 1998 (fl. 4 cdno. ppal. 2º) y contestado oportunamente por parte de los terceros vinculados (fls. 41 a 48 y 61 a 65 cdno. ppal. 2º). El 12 de marzo de 1999, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes y por los llamados en garantía (fls. 112 a 114 cdno. ppal. 1º) y, por último, por auto de 2 de septiembre de 1999 se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 159 cdno. ppal. 1º).
3. Notificado el auto admisorio de la demanda, así como el que aceptó su adición, las entidades públicas demandadas, la persona natural demandada, así como los citados en garantía la contestaron en tiempo (fls. 50 a 56, 58 a 59, 71 a 78, 81 a 82 y 102 a 104 cdno. ppal. 1º y 61 a 65 cdno. ppal. 2º) para oponerse a las pretensiones formuladas en la misma, en los términos que, a continuación se exponen:
3.1. Hospital San Antonio del Guamo E.S.E.
3.1.1. La auxiliar de enfermería actuó con diligencia y cuidado en el manejo del paciente, dada su experiencia, sólo que por una fatalidad se presentó tan absurdo accidente.
No es cierto que el organismo del menor, por la gravedad extrema de las lesiones oculares, rechazara el trasplante de córnea, por el contrario, reza la historia clínica que en la intervención no se presentaron complicaciones, sólo que, al parecer, por el comportamiento negligente de la madre de no procurar los cuidados e higiene necesarios se produjo una infección y, por ende, mayor daño que el producido inicialmente con el acontecimiento extraordinario.
3.1.2. En el presente caso, se deben declarar probadas las excepciones de mérito de ausencia de falla del servicio, inexistencia del nexo causal y acreditación de caso fortuito.
3.2. Anselma Macias M.
Son parcialmente ciertos algunos de los hechos de la demanda y, adicionalmente, debe precisarse que en ningún momento la conducta de la auxiliar de enfermería fue negligente, sólo que por la inmediatez de los hechos su conducta debe enmarcarse dentro del concepto de caso fortuito.
3.3. Nación – Ministerio de Salud
3.3.1. La negligencia en la prestación y coordinación de los servicios médico – asistenciales, hospitalarios y quirúrgicos inherentes a la función de seguridad social que les corresponde a las entidades hospitalarias, así como la interrupción en la prestación de los mismos, constituyen violaciones de derechos fundamentales, únicamente adjudicables al ente que los prestó.
3.3.2. En vista de lo anterior, debe declararse probada la excepción previa de falta de legitimación por pasiva y, en su defecto, la de mérito de inexistencia de la obligación.
3.4. Municipio del Guamo (Tolima)
Existe una indebida determinación del demandado, por cuanto no se puede considerar a la entidad territorial, denominada municipio del Guamo, responsable de los hechos que se narran en el libelo de la demanda, en tanto no tenía para la época de los hechos -ni siquiera actualmente-, a su cargo, como lo manifiestan los actores, la dirección del Hospital San Antonio del Guamo E.S.E., circunstancia por la cual no se puede pregonar de éste la responsabilidad que se pretende, puesto que el manejo y dirección de dicho centro hospitalario lo ha tenido el Departamento del Tolima a través de la Secretaría de Salud.

3.5. Departamento del Tolima
3.5.1. El departamento no tiene la obligación de indemnizar los perjuicios que se causaron por la negligencia o impericia de la enfermera al servicio del Hospital San Antonio del Guamo, toda vez que éste es una empresa social del Estado (E.S.E.) y, por ende, sujeto capaz de contraer obligaciones.
3.5.2. En ese orden de ideas, se debe entender demostrada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.
3.6. Caja de Compensación Familiar Campesina “Comcaja” A.R.S.
3.6.1. En virtud del contrato No. 0044 la Comcaja A.R.S., contrató los servicios del Hospital San Antonio del Guamo E.S.E., entidad que directamente prestó el servicio médico al menor Jorge Enrique Rojas Tapiero, por lo cual el llamamiento en garantía resulta inepto.
3.6.2. Es evidente que concurren respecto de Comcaja A.R.S., ausencia de título y causa que fundamente su responsabilidad, inexistencia de la obligación reclamada y, por último, se evidencia un cobro de lo no debido.
3.6.3. El menor Jorge Enrique Galicia Rojas, se encontraba inscrito en el programa Sisben, Nivel II, zona urbana del municipio del Guamo, pero debe aclararse que Comcaja, para todos los efectos legales, actúa como administradora del régimen subsidiado (ARS) y no como entidad prestadora del servicio (IPS).
4. Corrido el traslado para alegar de conclusión, intervinieron la parte actora, el Hospital San Antonio del Guamo E.S.E., y el municipio del Guamo (fls. 174 a 194, 164 y 165 y 195 a 196 cdno. ppal. 1º); por su parte, el Ministerio Público rindió concepto mediante el cual solicitó se accediera a las pretensiones de la demanda, puesto que, en su criterio, obran un conjunto de pruebas todas ellas demostrativas de la falla en que incurrieron los organismos públicos demandados; pidió, así mismo, que se absolviera a la señora María Anselma Macias Montoya, dado que no se encuentra demostrado que la conducta de la misma haya sido dolosa o gravemente culposa (fls. 160 a 162 cdno. ppal. 1º).
1. Sentencia de primera instancia

Mediante sentencia de 3 de diciembre de 1999, el Tribunal Administrativo del Tolima, declaró solidariamente responsables al Hospital San Antonio del Guamo (Tolima), al Municipio del Guamo, al Departamento del Tolima, a la Nación-Ministerio de Salud, y a María Anselma Macias Montoya, de los perjuicios padecidos por los actores, motivo por el cual los condenó a pagar las sumas de dinero trascritas en el encabezado de esta providencia. En criterio del a quo, en el asunto sub examine, se encontró demostrada una clara falla del servicio médico – hospitalario, en tanto del acervo probatorio se deriva que la auxiliar de enfermería, María Anselma Macias Montoya, del Hospital San Antonio del Guamo vertió –específicamente bañó– formol en la cabeza del menor Jorge Enrique Galicia Rojas, lo cual le causó una serie de lesiones de carácter permanente en el órgano y función de la visión.
Entre otros aspectos, el tribunal, puntualizó lo siguiente:
“(…) No hay prueba de causal de exculpación que justifique la conducta negligente de la auxiliar de enfermería María Anselma Macias Montoya y de los entes demandados, ya que la gran lesión permanente del menor Jorge Enrique Galicia Rojas se causó estando esta (sic) al servicio del Hospital San Antonio del Municipio del Guamo-Tolima, Empresa Social del Estado del orden municipal con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita a la secretaría de salud municipal e integrante del sistema de seguridad social integral, que debe ser responsabilizada por el daño antijurídico y en forma solidaria con el Municipio del Guamo, Departamento del Tolima, la Nación-Ministerio de Salud y María Anselma Macias Montoya, pues el primero y último atendieron al lesionado, el segundo, tercero y cuarto por adscripción, organización, dirección, reglamentación y apoyo económico en la prestación de servicios de salud, debieron ejercer vigilancia y control para que éste se prestara con resultado positivo y no como sucedió en la atención del menor en la Empresa Social del Estado Descentralizada.
“La conducta de la enfermera María Anselma Macias Montoya y de la Empresa Social del Estado de carácter municipal, creada por el acuerdo número 020 del 11 de agosto de 1997, fue manifiestamente irregular, pues no entiende la Corporación como se haya atendido la curación del menor Jorge Enrique Galicia Rojas con químico tóxico “formol”, que conllevó a deformidad físicas afectando su rostro, pérdida funcional del órgano de la visión vinicular (sic) de carácter permanente. Este hecho es inaudito en la atención de la salud a cargo del Estado como demanda el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia de 1991, donde los servicios de salud se organizan en forma descentralizada y concurren a su prestación la Nación y las entidades territoriales departamentales y locales, que impide no responsabilizarlos en este caso concreto porque no se ha comprobado certeramente que estuvieron prestos a la vigilancia y control para evitar irregularidades en este servicio público de la salud como la presentada.
“(…) No participa la llamada en garantía Caja de Compensación Familiar Campesina “COMCAJA” en el daño antijurídico propuesto de la responsabilidad patrimonial de los entes demandados, ya que el contrato de prestación de servicio de salud celebrado con el Hospital San Antonio del Guamo-Tolima, su vigencia era del 8 de 1997 al 7 de octubre de 1998 y la lesión total del órgano de la visión del menor Jorge Enrique Galicia Rojas ocurrió antes del convenio (ver fls. 51 a 55 del Cuad. Número 2 “llamamiento en garantía”).
“Todo lo anterior está desvirtuando las excepciones de falla del servicio, inexistencia del nexo causal y existencia de caso fortuito, formuladas por el Hospital San Antonio del Guamo, y las de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de las obligación de la Nación-Ministerio de Salud y la de indebida determinación del demandado del ente territorial local acusado.
“(…)” (fls. 200 a 208 cdno. ppal. 2ª instancia – mayúsculas del original).
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