Resumen: El manejo del documento electrónico en el proceso civil difiere del manejo otorgado en el actual sistema procesal penal en Colombia.






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Práctica de la prueba T4



Tanto en el proceso civil como en el laboral y el contencioso administrativo, la práctica de la prueba digital es la que ofrece mayores dificultades, más por el desconocimiento de las reglas básicas de producción que por la existencia de medios idóneos para su recolección.

 

Según los principios de idoneidad, autenticidad, mismidad, originalidad e inmaculación contenidos en las normas procesales vigentes y en la Lley 527 de 1999,54, las reglas básicas que se deben observar en la producción de la prueba digital, cuando no ha sido aportada por el sujeto procesal son las siguientes:

 

43.1. Decreto de la prueba y obedecimiento a lo decretado. T5

Si lo que se pretende es obtener una evidencia digital durante el proceso, el juez deberá obedecer lo dispuesto en el auto que decreta la prueba. Allí se deberá determinar con claridad el medio de prueba (exhibición, peritación, inspección o traslado), el objeto de la prueba (el ordenador, los archivos y la información), el lugar, la fecha y la hora de la práctica de la prueba, la designación del perito y las preguntas que éste último debe absolver.

 

43.2. Publicidad de la prueba. T5

En materia civil, no existen pruebas reservadas u ocultas, por lo que la prueba debe ser socializada con suficiente tiempo para que las partes ejerzan sus derechos de audiencia y contradicción, o bien se opongan a su realización por medios determinados en virtud del peligro que representa para el computador o el medio de almacenamiento la intervención pericial, tal y como ocurre en aquellas empresas en que, por seguridad de la información contenida en los ordenadores y la secuencia que llevan entre sí, no es posible suspender su funcionamiento un solo instante, como puede ser el caso de una institución financiera en la cual no se puede restar continuidad al trabajo de dichos ordenadores, debido al riesgo de perder la información contenida en ellos, causando la pérdida de fondos del banco y como consecuencia la descapitalización de los usuarios.



43.3. Producción de la prueba. T5

La creación del documento electrónico ocurre antes de que surja el conflicto. Esto significa que su materialización obedece a una forma de regular las manifestaciones jurídicas entre los agentes.
Por ello, para que concurra al proceso en su forma original debe ser incorporado en un contenedor apto para su transporte y posterior acceso, como puede ser un disco compacto no regrabable, o cualquier medio idóneo que no permita su modificación y así garantizar los principios de inalterabilidad e idoneidad, para permitir la asunción y posterior valoración que, como etapas del proceso, le indican al juez -(en los términos que se estipulan en el artículo 10 de la ley 527 de 1999-, ), que para valorar la prueba documental electrónica deberá tener en cuenta los criterios previstos en el ordenamiento jurídico a la luz de la sana crítica aplicable al documento per cartam,55, pues insistimos que no es lo mismo el archivo electrónico que una impresión física en papel por medios mecánicos.
En consideración a la problemática que hoy se presenta con la admisibilidad y valoración de los mensajes de datos o documentos electrónicos, en los casos de ausencia legal debe recurrirse, como antes expresamos, a la analogía, teniendo en cuenta las normas que regulen la prueba documental, las cuales sí son de aplicación directa por expresa disposición de la ley 527 de 1999.
43.3. La exhibición del documento electrónicoT5
Si se analizan detenidamente las normas que regulan la exhibición de documentos, encontramos que el legislador de 1970 no escatimó en esfuerzos para proteger el derecho a la intimidad, pues es evidente que todas las normas procesales que buscan el aporte de información que reposa en poder de terceros garantizan al extremo el derecho que tiene toda persona de no ser molestada más allá de lo que su deber de colaboración con la administración de justicia se lo impone, tal y como disponen los artículos 15 y 95 de la Constitución Nacional de 1991, norma posterior a la expedición del Código de Procedimiento Civil.
Las reglas constitucionales que imponen el respeto por la intimidad, determinan que en materia de documentos electrónicos el medio probatorio por excelencia será la exhibición, pues se entiende que quien no ha aportado un documento a un proceso es porque no tiene la posibilidad física o jurídica de hacerlo y, por lo tanto, será el juez quien autorice su incorporación al acervo probatorio.
Para ello, deberán observarse con la mayor prudencia las reglas contenidas en los artículos 283 y siguientes del c.p.c., pues es claro que dichas disposiciones fueron previstas para la exhibición del documento per cartam, el cual, por su vocación de movilidad y de inalterabilidad, resulta de fácil manejo y tráfico, situación que no resulta del todo afín respecto del al documento electrónico, el cualque, por razón de la forma como es creado y almacenado, tiene una eminente vocación de alterabilidad, por lo que es necesario el respeto de algunas reglas que faciliten el aporte y que a la vez impidan su destrucción o alteración, como son:


  1. 1. Petición. : quien pide la prueba deberá manifestar el lugar donde reposa el documento electrónico y, en la medida de lo posible, el equipo que lo contiene, su propietario, sus usuarios y su ubicación dentro del ordenador o el contenedor.




  1. 2. Decreto. : el juez deberá determinar con claridad el nombre del archivo y sus especificaciones técnicas, así como cualquier elemento adicional que sirva para identificarlo, todo con el fin de determinar su creación o su transmisión.




  1. 3. Procedimiento de extracción. : la forma como debe ser exhibido o copiado, pues se itera que por razón de su vocación de alterabilidad, debe ser extraído del ordenador o el medio que lo contenga utilizando técnicas y tecnologías apropiadas para el aseguramiento de la prueba digital y el respeto de la cadena de custodia.




  1. 4. Copia o reproducción. : por la especial volatilidad de la prueba, lo adecuado es extraer una copia del original, pero si esto no fuere posible, bien porque el propietario del documento no lo permite o por la imposibilidad del uso de medios tecnológicos que impidan su destrucción o su alteración, el juez deberá ordenar su reproducción por otros medios que permitan conservar la información relevante para el proceso (Iinciso final del artículo 284 del c.p.c.).


54. El peritaje T4.
Tratándose de documentos electrónicos, hemos visto que eéstose puede ingresar al proceso de distintas formas, bien por aporte, bien por exhibición, ya por inspección, casos en los cuales es necesario acudir al experticio de quien se encuentra debidamente entrenado y calificado para examinar este tipo de evidencias. Por ello, según las normas procesales vigentes, se presentanserán estas las reglas que deben aplicarse para su práctica:.
54.1. Designación y posesión del perito56. T5

El perito, que no puede ser más de uno (art. 24 L. 794/03), debe ser persona idónea para la práctica de la prueba.
Si de lo que se trata es del proceso de extracción o copiado del documento, se debe preferir un ingeniero, con conocimientos específicos en la ciencia de la computación y de las telecomunicaciones. No basta con un perito técnico, pues este tipo de preparación semi - profesional resulta insuficiente e y no inidónea para la extracción de evidencias digitales con destino a procesos judiciales.57
Ahora, si el peritaje versa sobre la originalidad o alteración del documento durante su creación o su extracción, se debe acudir a un experto en documentología,58, con conocimientos especializados en sistemas computacionales que permitan el manejo del documento electrónico, pues será éste quien determine la identidad entre el documento anunciado o copiado y el que efectivamente entró al proceso.59
Ello obedece a que:

“el juez sólo está obligado a conocer el derecho. Auún en la justicia más especializada, sería absurdo exigirle a un magistrado que además de ser tal fuera ingeniero eléctrico, topógrafo, licenciado en letras, etc. Esta deficiencia, propia del ser parcializado del ser humano, procesalmente es subsanada por la labor de los peritos, que son personas expertas en una materia, capaces de aportarle al juez conocimientos que no posee”.60.
Por ello, al momento de la posesión, el perito deberá expresar si está calificado para realizar la gestión y para ello el juez deberá escrutarlo con severidadrigurosidad, a fin de evitar prácticas indebidas por desconocimiento en la ciencia de la computación y, sobre todo, por el riesgo implícito de dañar el contenido que interese para el proceso.61
El profesor Jeimy Cano62 de la Universidad de Los Andes, abunda en razones para estimar que el perito debe ser una persona idónea, si se tiene en cuenta que la manipulación y el examen de pruebas electrónicas es una tarea que requiere particular cuidado en consideración a las características especiales de la evidencia digital, a saber: i.1) la evidencia digital se puede reproducir y alterar muy fácilmente: “Es una característica que la hace maleable, lo cual, por un lado puede ayudar a la duplicación requerida para su análisis posterior, pero por otra parte, la hace vulnerable y fácilmente modificable”. ”; ii.2) “La Evidencia digital es anónima”: en muchas ocasiones, establecer la verdadera procedencia de un mensaje de datos no firmado digitalmente (, por ejemplo,) es muy difícil para alguien sin el debido entrenamiento. : “La forma de la evidencia digital es tan importante como su contenido. Es importante revisar el contenido del documento, pero al mismo tiempo los medios a través de los cuales se crearon, enviaron o enrutaron los contenidos hacia su destino”. ”; iii.3) “La evidencia digital tiene dificultades para ser llevada a la corte”. ”; iv.4) La recopilación, búsqueda, acceso, almacenamiento y transferencia de evidencia digital son tareas que exigen consideraciones y cuidados especiales para garantizar la su integridad de la misma y la observancia de la cadena de custodia.63.
Conforme a lo previsto en el literal d) del artículo 9º del c.p.c., las partes podrán de consuno, en el curso del proceso, designar peritos, caso en el cual, será potestativo para ellas determinar sus calidades y aptitudes. Sin embargo, si la designación fuere realizada por el juez o magistrado, podrán las partes acudir al procedimiento previsto en el artículo 236 ibíidem para oponerse a tal designación por carencia de conocimientos especializados o aptitudes para la recolección de la prueba y elaboración del dictamen.
Con anterioridad se mencionó que quien debe rendir dicho informe debe ser un ingeniero con conocimientos en sistemas y en telecomunicaciones, y es propicio mencionar el conocimiento en la electrónica. Ello obedece a que un Iingeniero de Ssistemas conoce plenamente los ordenadores a los cuales llega la información; el ingeniero electrónico conoce y realiza el procedimiento para esclarecer qué tipo de seguridad tiene el documento y qué tipo de sistema se utilizó en el envío y en el recibo; y; por último, el ingeniero de telecomunicaciones conoce el nexo causal entre línea telefónica y plataforma o infraestructura telefónica (telemática).64
54.2. Práctica de la prueba pericial con inspección. T5

Es aconsejable, cuando de evidencia digital se trata, practicar el levantamiento de la prueba en una inspección judicial, en la que además intervenga el perito especializado. Con ello se garantizan dos principios rectores de la actividad probatoria como son: la inmediación y la inmaculación, además de garantizar intimidad, conducencia y pertinencia.
Llegado el día y hora señalados, el juez deberá trasladarse al lugar donde se encuentra el ordenador o el equipo que contiene la información en compañía del perito. Para ello deberá respetar las reglas tanto de la inspección como de la peritación (arts. 236 y 245 del c.p.c.).
El perito deberá presentar al juez su “diseño de la prueba”, en el cual asegure la integridad y la confiabilidad del procedimiento, pudiendo las partes presentes objetarlo o coadyuvarlo e, inclusive, asesorarse de otros expertos que apoyen sus objeciones.
Deberá así mismo documentar, de ser posible mediante video, todo el procedimiento de recolección de la evidencia, procurando no extraer documentos distintos de los solicitados por las partes y autorizados por el juez, garantizando así pertinencia e intimidad. De ser necesario, el juez autorizará extender la inspección a otros documentos encontrados en el equipo, bien a solicitud de parte o bien de oficio.
Durante la inspección, el juez garantizará la integridad de los equipos inspeccionados y la confidencialidad de la información recaudada y la someterá a cadena de custodia para así evitar su alteración, su reemplazo, su pérdida o su destrucción antes de ser incorporada al expediente judicial.

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