Consejero ponente: jaime orlando santofimio gamboa






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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C


CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
Bogotá D.C veinticinco (25) de mayo de dos mil once (2011).
Radicación número: 52001-23-31-000-1998-00515-01 (18747)

Actor: DALILA CASTRO DE MOLINA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL

Asunto: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (sentencia)
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el 21 de julio de 2000 mediante la cual se dispuso:
(…) DENEGAR LA TOTALIDAD DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA presentada por la señora DALILA CASTRO DE MOLINA Y OTROS por intermedio de apoderado judicial en contra del Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional (…)”

I. ANTECEDENTES
1. La demanda y pretensiones
Dalila Castro de Molina (madre), obrando en su propio nombre y en representación de su hija menor Yudi Andrea Molina Castro (hermana); Faustino Velásquez Rodríguez, quien obra en representación de su hijo menor Faustino Velásquez Castro y en su condición de padre de crianza de Omar León Molina Castro; los compañeros permanentes Omar León Molina Castro (lesionado) y Leonor Chavarro Trujillo quienes actúan en su propio nombre y en representación de su hijo menor Harold Alexis Molina Chavarro y, Olga Maryury Molina Castro (hermana), mediante apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., presentaron demanda (Fls. 2 a 19 C.1) el 27 de agosto de 1998 con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERA: Que la NACION COLOMBIANA-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONAL, son patrimonialmente responsables de todos los daños y perjuicios, morales, ocasionados a DALILA CASTRO DE MOLINA en su condición de madre y FAUSTINO VELASQUEZ RODRIGUEZ, en su condición de padre de crianza, y a sus hijos menores YUDI ANDREA MOLINA CASTRO y FAUSTINO VELASQUEZ CASTRO, (Representados en esta demanda por sus padres), y a OLGA MARYURY MOLINA CASTRO, en su condición de hermana, y los perjuicios morales y materiales ocasionados a LEONOR CHAVARRO TRUJILLO, en su condición de compañera permanente y a su hijo HAROLD ALEXIS MOLINA CHAVARRO, (Representado en esta demanda por su padre); así como también los perjuicios morales, materiales y fisiológicos ocasionados a OMAR LEON MOLINA CASTRO, en hechos ocurridos el día 30 de agosto de 1996 a eso de las 7:00 P. M. y hasta las 11:30 A.M. del día 31 de agosto del mismo año en la Base Militar de “LAS DELICIAS” en jurisdicción del Municipio de LA TAGUA, Departamento del Putumayo. (Fl. 6 C.1)

SEGUNDA: Condenase a la NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL, a pagar a DALILA CASTRO DE MOLINA en su condición de madre y FAUSTINO VELÁSQUEZ RODRÍGUEZ, en su condición de padre de crianza, y a sus hijos menores YUDI ANDREA MOLINA CASTRO y FAUSTINO VELASQUEZ CASTRO, (Representados en esta demanda por sus padres), y a OLGA MARYURY MOLINA CASTRO, en su condición de hermana, y los perjuicios morales y materiales ocasionados a LEONOR CHAVARRO TRUJILLO, en su condición de compañera permanente y a su hijo HAROLD ALEXIS MOLINA CHAVARRO, (Representado en esta demanda por su padre) y a OMAR LEON MOLINA CASTRO, todos los perjuicios morales, materiales y fisiológicos, estos últimos en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, derivados del daño, así:

a). PERJUICIOS MORALES:

Se pagará a los señores:

  • A DALILA CASTRO DE MOLINA en su condición de madre;

  • A FAUSTINO VELASQUEZ RODRIGUEZ, en su condición de padre de crianza de OMAR LEON MOLINA CASTRO;

  • A los menores YUDI ANDREA MOLINA CASTRO y FAUSTINO VELASQUEZ CASTRO, (Representados en esta demanda por sus padres);

  • A OLGA MARYURY MOLINA CASTRO, en su condición de hermana;

  • A LEONOR CHAVARRO TRUJILLO, en su condición de compañera permanente y a su hijo HAROLD ALEXIS MOLINA CHAVARRO, (Representado en esta demanda por su padre); y a OMAR LEON MOLINA CASTRO, a título de perjuicios morales, la suma de dinero equivalente en moneda Nacional Colombiana a 1.500 gramos de oro fino para cada uno de los demandantes ya relacionados, y de acuerdo con la certificación que expida el Banco de la República acerca del valor del gramo de oro fino al momento de la sentencia. (Fl. 6 C.1)


b). PERJUICIOS MATERIALES:

Como perjuicios materiales se pagará a los señores: LEONOR CHAVARRO TRUJILLO, en su condición de compañera permanente y a su hijo HAROLD ALEXIS MOLINA CHAVARRO, (Representado en esta demanda por su padre); y a OMAR LEON MOLINA CASTRO.

LUCRO CESANTE:

Para la liquidación de estos perjuicios materiales los ingresos deberán actualizarse y se debe tener en cuenta al momento de la muerte hasta la fecha límite de su esperanza de vida, según las tablas aprobadas por la Superintendencia Bancaria, teniendo en cuenta que ALONSO MARTINEZ GUTIERREZ, al momento de fallecimiento tenía 20 años de edad. Estos perjuicios deben ser actualizados en su oportunidad procesal, de acuerdo con los precios al consumidor certificados por el DANE, y deben ser actualizados y desarrollados de acuerdo con la formula (sic) que ha venido aplicando el Honorable Consejo de Estado (…) (Fl. 7 C.1)

La indemnización comprenderá dos periodos a saber: El vencido o consolidado y el futuro.

Subsidiariamente a falta de bases suficientes para la liquidación matemático-actuarial de los perjuicios reclamados, el Honorable Tribunal se servirá fijarlos por razones de equidad, en el equivalente en pesos a la fecha de la ejecutoria de la sentencia de cuatro mil (4.000) gramos de oro fino, para cada uno de los padres, de conformidad con lo previsto por los artículos 4 y 8 de la ley 153 de 1887, y articulo 107 del C.P. (Fl. 8 C.1)

c). PERJUICIOS FISIOLOGICOS:

Se pagará al señor OMAR LEON MOLINA CASTRO, a título de perjuicios fisiológicos, la suma de dinero equivalente en moneda Nacional Colombiana a 4.000 gramos de oro fino, y de acuerdo con la certificación que expida el Banco de la República acerca del valor del gramo de oro fino al momento de la sentencia.

Todas las condenas serán actualizadas conforme a la evolución del índice de precios al consumidor. (Fl. 8 C.1)

TERCERA: LA NACION COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJERCITO NACIONAL, deberá dar cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta (30) días siguientes a su ejecutoria, y reconocer intereses de plazo y moratorios en caso de producirse los eventos previstos en los Artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.” (Fl. 8 C. 1)

2. Hechos
Los hechos de la demanda se resumen de la siguiente manera:

El joven Omar León Molina Castro antes de ser reclutado para la prestación del servicio militar obligatorio, residía en la ciudad de Florencia, Caquetá, junto con su compañera permanente Leonor Chavarro Trujillo y su hijo Harold Alexis Molina Chavarro, donde se dedicaba a las labores de construcción y de la cual derivaba el sustento obteniendo ingresos mensuales de $170.000. (Fl. 3 C.1)
En el año 1995 el señor Molina Castro fue incorporado al Ejército Nacional a la edad de 22 años para prestar el servicio militar obligatorio, habiendo sido asignado al Batallón de Selva No. 49 JUAN BAUTISTA SOLARTE OBANDO, en la Base Militar “Las Delicias”; en la jurisdicción del municipio de la Tagua, Putumayo. (Fl. 3 C.1)
El soldado llegó a dicha base el 26 de agosto de 1996. El 30 de agosto de 1996 aproximadamente a las 7:30 p.m., la Base Militar de “Las Delicias” fue atacada al parecer por el grupo de subversivos de las FARC, conformado por 200 hombres. (Fl. 3 C.1)
Al llegar a la base militar “Las Delicias” los comandantes de la compañía de la cual formaba parte Molina Castro, no tomaron las medidas necesarias como la realización de inteligencia militar, emplazamiento de los morteros, ejercicios de registro y control del área, al igual que la base no contaba con alarmas ni campos minados, que impidieran que la Base Militar fuera atacada y copada y de donde el señor Omar León Molina, sufrió graves lesiones físicas que afectaron su capacidad auditiva y la memoria que le impidió laborar y disfrutar. (Fl. 4 C. 1)
Expresó que entre las 11:30 p.m. del 30 de agosto de 1996 y la 1:00 a.m., del 31 de agosto del mismo año, llegaron dos aviones que estuvieron por espacio de unos 15 minutos sobrevolando la Base de Las Delicias. Éstos hicieron algunas ráfagas y desaparecieron sin que posteriormente regresaran a prestar apoyo. Solo hasta las 3:00 p.m. del 31 de agosto de 1996 concurrió al lugar el apoyo aéreo, cuando ya todo estaba consumado y los subversivos ya tenían a los rehenes. Por lo tanto, se presentó negligencia absoluta de los mandos superiores respecto de la suerte de los soldados y oficiales de la base militar. (Fl. 4 C.1)
Las lesiones causadas al joven surgieron como consecuencia de la omisión en la obligación de la protección de la vida y la integridad física por parte de las autoridades, imputándole la responsabilidad administrativa y patrimonial a título de falla del servicio. (Fl. 5 C.1)
3. Actuación procesal en primera instancia
Mediante auto del 3 de septiembre de 1998 el Tribunal admitió la demanda (Fl. 34 C.1), siendo notificado personalmente el señor Ministro de la Defensa y el Comandante General del Ejército Nacional por conducto del señor Comandante del Batallón de Infantería No. 9 el 8 de octubre de 1998. (Fl. 41 C. 1). Teniendo en cuenta que el apoderado de la parte actora corrigió el libelo, por auto del 25 de noviembre de 1998 el Tribunal admitió tal corrección, siendo notificada personalmente la entidad demandada el 30 de abril de 1999. (Fl. 91 C.1)

Con escrito del 11 de noviembre de 1998 (Fl. 66 a 78 C.1) la parte demandada contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones de la misma. Como razones de la defensa expresó que se presentaba una causal de exoneración de responsabilidad, esto era, el hecho de un tercero (la guerrilla), entendiendo que tal ataque revestía de las características de imprevisibilidad e irresistibilidad. (Fl. 67 C. 1)
Argumentó que por la conducta homicida de los guerrilleros no debe adjudicársele ningún tipo de responsabilidad a la entidad demandada, ya que ésta suministró al personal desplazado a la base militar de las Delicias, instrucción idónea para hacerle frente a las incursiones guerrilleras y, armamento suficiente para poder contrarrestar la acción de los subversivos. (Fl. 68 C.1)
Acogiendo la postura de la alta Corporación, citó alguna jurisprudencia al respecto y consideró que la falla no podía predicarse de un Estado ideal, porque se debía tener en cuenta la realidad misma del país. (Fl. 68 C.1)
Así mismo, manifestó que en el presente caso no operaba la presunción de que los soldados debían dejar el servicio en las mismas condiciones en que ingresaron, ya que en este caso las lesiones del soldado Omar León Castro se produjeron por la acción del enemigo, un riesgo propio del servicio. (Fl. 72 C.1)
Agotada la etapa probatoria y de la cual se dio inicio mediante auto del 1° de junio de 1999 (Fl.117 C. 1), por auto del 29 de octubre de 1999 se ordenó la celebración de audiencia de conciliación (Fl. 386 C. 1), habiendo fracasado la misma. (Fl. 426 C.1)
Mediante auto del 15 de mayo de 2000 el Tribunal corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. (Fl. 432 C. 1)
4. Alegatos de conclusión
En escrito del 26 de mayo de 2000 la apoderada de la parte demandada presentó sus alegatos de conclusión reiterando los argumentos expresados en la contestación de la demanda. (Fls. 433 a 446 C.1)
En escrito del 30 de mayo de 2000 El Ministerio Público rindió concepto tomando en consideración lo siguiente: (Fls. 448 a 454 C.1)
La Procuraduría no comparte la fundamentación jurídica que hace la parte demandante, pues el artículo 2º. Inciso 2º. De la C.N. tiene establecido que las autoridades de la República están instituidas para proteger la vida, honra y bienes de las personas. Es un contenido obligacional de carácter general y para que se alegue incumplimiento debe en el proceso determinarse cuál fue la acción u omisión cometida por la autoridad que generó el daño; en el caso en estudio, ninguna actuación se ha probado al Ejército Nacional. Se dice en la demanda que hubo falla en el servicio y de inteligencia, pero no se probó esta aseveración y cabe recordar que en los procesos contencioso administrativos de reparación directa, la justicia es rogada, lo que equivale a decir, que al Juez se le entregan unos hechos probados para que con base en ellos decida si el ente demandado es o no responsable del daño causado. Bajo esta perspectiva de violación de la Constitución Nacional, artículo 2º. las pretensiones de la demanda están llamadas a fracasar.” (Fl. 450 C.1)
Consideró que el artículo 90 de la Carta Política no contenía en forma absoluta la responsabilidad objetiva, porque este artículo estatuyó que el Estado respondería del daño antijurídico causado por la acción u omisión de sus obligaciones, y en el presente caso no se ha probado cuál fue la acción u omisión en que incurrió el Ejército Nacional para que se le pudieran imputar las lesiones padecidas por el señor Molina Castro. (Fl. 450 C.1). Expresó así mismo, que en el sub lite evidentemente se presentó el hecho de un tercero, esto es, la guerrilla, quien le ocasionó las lesiones al actor. (Fl. 450 C. 1), concluyendo que en el presente caso no debían prosperar las pretensiones de la demanda. (Fl. 454 C.1)
La parte actora guardó silencio.
5. Sentencia del Tribunal
En sentencia del 21 de julio de 2000 el Tribunal denegó las súplicas de la demanda (Fls. 458 a 471 C.1). Para tomar esta decisión la Corporación tuvo como argumento lo siguiente:
A partir de los tres elementos constitutivos de la responsabilidad (hecho, daño y nexo de causalidad) consideró que de las pruebas allegadas dentro del proceso se pudo establecer que el 30 de agosto de 1996 a las 7:30 de la noche la Base Militar de “Las Delicias” fue atacada por subversivos dejando 27 soldados muertos, heridos otros tantos y secuestrados 60, quienes al saber que era zona guerrillera debieron estar preparados para un posible enfrentamiento, existiendo culpabilidad de la víctima y a la vez el hecho de un tercero. Por lo tanto, no se probó la falla del servicio, mediante una prueba fehaciente, sino que por el contrario, se demostró que se debió a la emboscada de miembros subversivos, es decir, que las lesiones se produjeron por el hecho de un tercero, que en el caso en mención fueron miembros de las FARC. (Fls. 470 y 471 C. ppal)
6. El recurso de apelación.
Mediante escrito de 5 de julio de 2000 el apoderado de la parte demandante interpuso y sustentó en tiempo el recurso de apelación en contra de la sentencia del 21 de junio de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, solicitando la revocatoria de la misma y en su lugar se accediera a las pretensiones de la demanda. (Fls. 475 a 482 C. ppal)
Consideró el recurrente que se encontraban debidamente acreditados los elementos constitutivos de la responsabilidad. En cuanto a la falla en el servicio adujo lo siguiente:

(…) la Base Militar no contaba con ningún sistema apropiado de protección, no se hicieron registros de inteligencia; en el área de las Delicias, el armamento era escaso y no funcionaba correctamente, no se organizaron núcleos de resistencia, la base no tenía ni alarmas ni campos minados, los militares allí acantonados no recibieron durante la toma de la Base Militar de “LAS DELICIAS” ayuda de ninguna clase; no se contaba con equipos de comunicación apropiados, no tenían suficiente munición (…) y como si fuera poco, los Comandantes del Comando Unificado del Sur y del Batallón de Selva No. 49, omitieron cumplir con sus deberes, como se demostró dentro del proceso disciplinario y la investigación interna adelantada por el propio Ejército Nacional (…)” (Fl. 476 C. ppal)
Adujo que la Procuraduría inició investigación disciplinaria contra el Comandante del Comando Unificado del Sur y el Comandante del Batallón de Selva No. 49 “J.B.S.O.”, contenido en el expediente No. 001-327 que obra dentro del proceso y del cual resultó demostrado que el Brigadier General Castañeda Chacón no se encontraba en la guarnición para la época de los hechos, pues se desplazó hacia la ciudad de Manaos, Brasil, no obstante que el Ministerio de Defensa le había autorizado el viaje a partir del 3 de septiembre de 1996, por lo tanto, no estaba cumpliendo su deber como máxima autoridad del Comando Unificado Sur, a cuya jurisdicción pertenecía la Base Militar de las Delicias. (Fl. 477 C. ppal)

Así mismo, se pudo evidenciar que el General Castañeda no practicó ninguna visita a la base atacada por lo cual no estaba en condiciones de cumplir con su deber en cuanto a mejorar la seguridad de la base y el poder subsanar las deficiencias que tenía la misma. Se hizo alusión en la investigación disciplinaria al estudio de “Caso Táctico” y de la investigación preliminar realizada por la Inspección del Ejército Nacional, donde se resaltaron aspectos negativos en cuanto a las deficiencias en la estructura organizacional de la Base. (Fls. 477 y 478 C. ppal)
Con relación al Coronel José Claudio Bastidas se observó un comportamiento negligente respecto de las medidas preventivas que hubiera podido tomar en relación con la Base Militar de las Delicias, ya que ni siquiera tuvo el interés de conocerla, cuando era una de sus principales obligaciones, especialmente teniendo en cuenta que el mencionado Comandante tenía conocimiento de una posible toma a esa Unidad, según se constató con el radiograma No. 011526 del 22 de abril de 1996 y de la cual nada informó a sus superiores. (Fl. 478 C. ppal). Tampoco el mencionado Coronel tuvo diligencia respecto a las comunicaciones radiotelefónicas debido al desgaste que presentaban las baterías y fue advertido de esta situación por el Capitán Zambrano en el momento en que entregó la Base de las Delicias el 26 de agosto de 1996. (Fl. 478 C. ppal)
Respecto al daño, el recurrente consideró la existencia del mismo, ya que como consecuencia del ataque, se produjeron lesiones al señor Omar León Molina Castro, así como a su familia se ocasionaron perjuicios que deben ser indemnizados. (Fl. 480 C. ppal)
Por último, en cuanto a la relación de causalidad, el recurrente manifestó que:
(…) si la Base hubiera contado con un sistema adecuado de defensa, como equipos de comunicación, armamento apropiado y suficiente trincheras técnicamente construidas, se hubieran adelantado labores de inteligencia, se hubieran organizado los militares por núcleos de resistencia, hubiera tenido alarmas, barreras de contención (…) campos minados, etc., es decir, si se hubieran tomado las medidas de seguridad previstas por el Ejército en su manual para la defensa de puestos o base fijas, (…) no hubiera sido posible a los subversivos copar la Base Militar de las Delicias (…)” (Fl. 480 C. ppal)
Consideró que no era de recibo lo dicho por el Tribunal al sostener que las lesiones ocasionadas al señor Molina Castro fueron como consecuencia del hecho de un tercero, porque en el presente caso se pudo prever algún hostigamiento y la entidad demandada no lo hizo. Tampoco puede decirse, como lo afirmó el Representante del Ministerio Público, que el daño sufrido por el actor pueda atribuirse a una culpa exclusiva de la víctima, pues éste no estaba en condiciones de resistirse a que lo enviaran a una zona peligrosa bajo el mando de unos Comandantes irresponsables. (Fl. 481 C. ppal).
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