La transferencia del establecimiento. VI la cesión lícita de personal. VI la cesión ilegal de trabajadores. Sistema de responsabilidades que surgen en estos casos respecto de los trabajadores cedidos. Parte I. Introducción






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Descentralización de la empresa y responsabilidad laboral en Argentina

Héctor Omar García

Índice: Parte I. Introducción. I.1. Las relaciones de trabajo en la Argentina. I.1.1. La definición legal del trabajo. I.1.2. La relación y el contrato de trabajo. I.2. Los sujetos del contrato de trabajo y las relaciones laborales frente a la descentralización empresarial. I.2.1. El trabajador. I.2.2. El empleador. I.2.3. La empresa. I.2.3.1. La empresa en el ordenamiento jurídico laboral. I.2.3.2. La empresa en la realidad económicosocial. I.3. La recepción doctrinal y jurisprudencial acerca de las nuevas formas de organización de la empresa en cuanto al régimen de responsabilidad legal de las obligaciones laborales y previsionales. I.3.1. Las nuevas formas de organización empresarial en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. I.3.2. La jurisprudencia de los tribunales inferiores. I.3.3. El cambio de tendencia en las decisiones de la Corte Suprema. Parte II. Los grupos de empresa. II.1. La creación de grupos de empresa y su tratamiento jurídico. II.1.1. Los grupos de empresa y el Derecho del Trabajo. II.2. Las responsabilidades del grupo y/o de cada una de las empresas componentes del mismo, respecto de las obligaciones con los trabajadores de estas últimas. II.2.1. El conjunto económico de carácter permanente. II.2.2. Las uniones transitorias de empresas. II.2.3. Las agrupaciones de colaboración. II.2.4. La franquicia. II.2.5. Los consorcios de cooperación. Parte III. La subcontratación. III.1. La subcontratación de empresas contratistas y subcontratistas y su tratamiento jurídico: responsabilidades de la empresa principal, contratista y subcontratistas respecto de las obligaciones con los trabajadores de estas últimas. Parte IV. Las empresas suministradoras de trabajo temporal. IV.1. La contratación con empresas suministradoras de trabajo temporal y su tratamiento jurídico: responsabilidades de las empresas usuaria y de trabajo temporal respecto de las obligaciones con los trabajadores contratados por estas últimas y cedidos a las primeras. Parte V. Los trabajadores “autónomos-dependientes”. V.1. La contratación con trabajadores autónomos y su tratamiento jurídico: responsabilidades de la empresa contratante respecto de estos últimos. Parte VI. La cesión ilegal de trabajadores. VI.1. Introducción. VI.2. La transferencia del establecimiento. VI.3. La cesión lícita de personal. VI.4. La cesión ilegal de trabajadores. Sistema de responsabilidades que surgen en estos casos respecto de los trabajadores cedidos.

Parte I. Introducción

I.1. Las relaciones de trabajo en la Argentina

I.1.1. La definición legal del trabajo

La tradición jurídica argentina se cimienta sobre una recomendación del gran codificador Dalmacio Vélez Sarsfield, que desaconseja la inserción de definiciones en el ordenamiento legislativo1. No obstante la impronta que dejó en la legislación y la enseñanza del Derecho aquella sentencia del redactor del Código Civil argentino, la Ley de Contrato de Trabajo (LCT)2, que regula la relación y el contrato de trabajo, utiliza generosamente la técnica definitoria para delinear los principales institutos y categorías jurídicas laborales, exteriorizando así el interés especial del legislador por asegurar un amplio alcance a las categorías definidas sobre las diversas manifestaciones fenoménicas de la relación de trabajo.

La LCT no se abstiene de definir ni siquiera al hecho mismo del trabajo, objeto nuclear de la relación laboral y del contrato especial que la constituye y, por consiguiente, del régimen jurídico que los rige. El art. 4º, LCT, en su primer párrafo, entiende por “trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad lícita que se preste en favor de quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración”. El mismo artículo desarrolla esa descripción elemental en su segundo párrafo: “El contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico en cuanto se disciplina por esta ley.3

Como se observará en el desarrollo de este capítulo dedicado al sistema argentino, el significado y el alcance actual de ésta y otras definiciones legales no eluden la tendencia de transformación que, según visualiza un distinguido sector de la doctrina, afecta al Derecho del Trabajo en general, poniendo en cuestión su abarcabilidad, sus técnicas y sus niveles de protección. Nociones medulares de la disciplina jurídica especial, como las de contrato y relación de trabajo, dependencia y subordinación, trabajador, empleador y empresa, se encuentran sometidas a revisión crítica por la doctrina y la jurisprudencia, en tanto su aplicación requiere de procesos de identificación en muchas situaciones que ocurren en la praxis económica y social.

Vázquez Vialard encuentra explicación al problema en la fragmentación operada en el ciclo productivo a partir de que la empresa externaliza ciertas fases, funciones o actividades, generando una nueva división del trabajo entre unidades empresarias que asumen un nuevo esquema organizacional. Las relaciones interempresarias que trae aparejadas el proceso de descentralización o desverticalización de la empresa implican nuevas de formas de cooperación, sean éstas de coordinación o de dependencia, que requieren la instrumentación de contratos coaligados (arrendamiento de servicios o compraventa) o de figuras contractuales más novedosas y complejas (franquicia, factoring, engineering, merchandising, joint venture, facilities management, logística, mantenimiento o suministro informático, entre otras).

Desde esa perspectiva, se ha afirmado que las técnicas de regulación de los supuestos de subcontratación tenidos originalmente en cuenta por el Derecho del Trabajo —que ahora se denomina clásico— podrían verse superadas en tanto responden a una lógica productiva y organizacional en la que la descentralización de la empresa no era sino un fenómeno anormal o desconocido. Vázquez Vialard describe como “desorganización del Derecho del Trabajo” el impacto producido por las nuevas formas de organización empresarial4, cuyos efectos trascienden al plano laboral, llegando a provocar la deconstrucción de los prototipos normativos instituidos por la legislación del trabajo como sujetos de la relación laboral.

Desde mi punto de vista, la legislación argentina que regula las relaciones individuales del trabajo —un estudio aparte requeriría el controversial subsistema de relaciones colectivas—, más allá de la conveniencia o la necesidad de ajustes que mejoren su adaptación a las transformaciones sociales y económicas en curso, demuestra contar con herramientas jurídicas sólidas que, razonablemente esgrimidas por la jurisprudencia con el imprescindible soporte de la doctrina, le permiten dar no pocas respuestas a los problemas aparejados por la transición en curso, así como las ha dado durante otras coyunturas, no menos inquietantes ni menos traumáticas que debió atravesar —entre las que hay que contar quiebres políticoinstitucionales, crisis sociales, desequilibrios económicos y financieros y reformas y contrarreformas de encontrado signo ideológico—, y hacer efectivo el mandato constitucional de brindar protección a los derechos del trabajador.

I.1.2. La relación y el contrato de trabajo

La señalada utilización de la técnica definitoria por el legislador laboral se manifiesta en los arts. 21 y 22, LCT, que aportan respectivamente los conceptos legales de contrato y de relación de trabajo.

La definición de la relación de trabajo plasmada en el art. 22, LCT, toma como eje el dato objetivo de la ejecución personal de un servicio, o de actos o tareas, a título oneroso y en beneficio de un tercero del cual depende quien lleva a cabo tal prestación: “Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen.

El centro del enunciado legal es ocupado por el concepto de dependencia, que denota su rol de “llave de acceso al derecho del trabajo”5. El significado actual de este concepto es motivo de un debate en la doctrina (que se reflejará en el punto I.2.1 de este trabajo) respecto de su alcance y los elementos que permiten hacerla reconocible.

Con todo, y sin perjuicio de los enigmas que puedan nublar su significación actual o su proyección futura, el concepto de dependencia constituye aún el elemento estructural infaltable no sólo en la relación de trabajo sino también en el contrato que constituye su fuente, como pone de manifiesto la definición legal proveniente del art. 21, LCT, en su primer párrafo: “Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración.

La afirmación de que el contrato de trabajo constituye la fuente de la relación laboral, requiere de ciertas explicaciones y no está exenta de salvedades. En principio —recuerda Rodríguez Mancini, invocando la nota de Dalmacio Vélez Sarsfield al art. 499, Cód. Civ.—, las obligaciones que integran una relación jurídica tienen origen en “la ley, el contrato o el cuasicontrato”, de manera que cualquier relación laboral, de la cual derivan obviamente derechos y obligaciones, deberá reconocer su fuente en alguna de las enumeradas por el codificador civil6.

Sin embargo, no puede soslayarse que la ley laboral prescinde del acto originario a los efectos de tener por constituida la relación de trabajo. El art. 22, LCT —como se ha visto más arriba—, expresa de manera indubitable en su cláusula final, que la relación de trabajo se perfecciona por la materialidad de la ejecución de tareas (“cualquiera sea el acto que le dé origen”). Dicha cláusula comprende a todas las instrumentaciones posibles del trabajo retribuido por cuenta ajena7, ya sea que las mismas se basen en error de las partes o se originen en una intención fraudulenta de ocultar la naturaleza laboral del vínculo a fin de eludir la aplicación de la normativa especial8.

La LCT impide toda posibilidad de que la autonomía de la voluntad individual —que aparece severamente restringida en la legislación específica argentina— determine la laboralidad o “no laboralidad” del vínculo contractual, asegurando en todo momento la primacía de la realidad que se impone sobre la eventual utilización de “figuras no laborales” en la investidura formal de la relación de trabajo, según previene expresamente el segundo párrafo del art. 23 del régimen laboral general y así lo ha interpretado la jurisprudencia9.

El principio que rige la validez de las obligaciones en el Código Civil, según el cual lo instrumentado en el contrato es “ley para las partes”10, se revierte de algún modo en el ordenamiento laboral en la medida que la ley se hace contrato, es decir, que las cláusulas legales invaden imperativamente la forma y el contenido contractual mediante normas inderogables impuestas en beneficio del trabajador.

La imperatividad de los dispositivos de orden público instaurados por el legislador tiende a asegurar, por un lado, la vigencia del contrato de trabajo en sí —y en forma prioritaria la del tipo contractual prevalente, esto es, la figura a tiempo indeterminado (art. 90, LCT)—, y por otra parte, el contenido del mismo, al que somete a las disposiciones previstas en las leyes y convenciones colectivas de trabajo aplicables a la actividad desarrollada, las cuales se incorporan al contrato de manera automática y pasan a regular las obligaciones recíprocas de las partes en la medida en que lo pactado entre ellas resulte menos favorable al trabajador (arts. 13 y 21 in fine, LCT)11.

Los derechos provenientes de la ley y del convenio colectivo que se insertan ex lege en el cuerpo de contrato no pueden ser declinados válidamente por el trabajador, en forma expresa ni tácita, ni en el momento de su celebración o su concreta ejecución ni con posterioridad a su extinción (art. 12 y 58, LCT)12. La inderogabilidad de las condiciones más favorables al trabajador establecidas en la ley, implica un límite insuperable también para la negociación colectiva13 que, salvo alguna excepción prevista en el acotado régimen laboral de las pequeñas empresas (ley 24.467), no encuentra margen de acción para la disponibilidad peyorativa14.

Un dispositivo que corresponde destacar entre los mecanismos legales tutelares de la eficacia del régimen que regula el contrato de trabajo es la presunción establecida en al art. 23, LCT. Esta norma tiene por existente, iuris tantum, al contrato de trabajo por la verificación fáctica de la prestación de servicios: “El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aun cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio.

Si, como se ha visto, los arts. 21 y 22, LCT, expresan una regulación del contrato de trabajo diferenciada de la relación laboral, el art. 23 del mismo régimen conecta a aquellas disposiciones estableciendo que, si una persona trabaja o ha trabajado para otra, debe presumirse la preexistencia de un acuerdo de voluntades que ha dado sustento a la relación de trabajo, que se hace visible a través de la ejecución de tareas15.

El alcance de la presunción da lugar a discrepancias en la doctrina y la jurisprudencia. Un sector, minoritario pero muy calificado, considera, con base en la distinción que la ley efectúa entre contrato de trabajo y relación de trabajo, que la presunción establecida en el art. 23, LCT, sólo alcanza a la existencia del contrato pero no a la de la relación, con lo que la operatividad de la presunción exige la previa acreditación de una vinculación subordinada, ya que lo contrario implicaría aplicar una doble presunción: la de que la prestación fue subordinada y la de que hubo contrato, solución que excede al texto legal16.

Otro sector, en el que me sitúo, interpreta la norma con apego a su literalidad, entendiendo que, en tanto el artículo se refiere al “hecho de la prestación de servicios”, remite al puro hecho de una actividad personal en beneficio de otro sujeto sin ningún tipo de aditamentos. Desde este punto de vista se plantea que carecería de razonabilidad y de todo provecho para el trabajador una presunción que, para activarse como tal, exigiera la previa demostración de las circunstancias involucradas en el hecho que precisamente vendría a constituir el objeto de presunción17.

I.2. Los sujetos del contrato de trabajo y las relaciones laborales frente a la descentralización empresarial

I.2.1. El trabajador

El art. 14 bis de la Constitución Nacional, otorga un carácter prioritario y fundamental a la tutela de los derechos del trabajador, cuando declara que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de la leyes”, las cuales “asegurarán al trabajador” una serie de derechos fundamentales, enumerados por la misma cláusula constitucional, que han sido calificados como “inviolables” por la más alta instancia judicial argentina y en virtud de los cuales aquel sujeto se constituye en acreedor de la preferente atención del ordenamiento jurídico. Conforme a la doctrina sentada por la Corte Suprema en un insigne pronunciamiento, “en la relación y contrato de trabajo se ponen en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo, lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de preferente tutela18.

En el nivel infraconstitucional, el régimen general de contrato de trabajo define como trabajador “a la persona física que se obligue o preste servicios en las condiciones previstas en los artículos 21 y 22 de esta ley, cualesquiera que sean las modalidades de la prestación” (art. 25, LCT). La doctrina reconoce dos elementos que caracterizan al concepto legal de “trabajador”, en los términos definidos por la LCT: un elemento subjetivo, consistente en la necesidad de que se trate de una persona física, y otro objetivo, que deriva de la forma en que dicho sujeto desarrolla su actividad. Este segundo elemento es el que permite determinar si se trata o no de un trabajador dependiente o subordinado, es decir, que constituye el dato que en definitiva determina la inclusión o no inclusión del sujeto en el régimen protectorio estatuido por el Derecho del Trabajo.

Se ha señalado que el fenómeno de la descentralización productiva plantea un nuevo desafío al tradicional concepto de dependencia (o subordinación), en tanto trae aparejada la segmentación de los atributos y responsabilidades característicos del poder de organización y dirección, propio de la condición de empleador, que aparecen redistribuidos entre diversos sujetos contractuales19.

A pesar de la ya apuntada centralidad que la ley confiere a la noción de dependencia, la misma no encuentra definición en el ordenamiento laboral argentino, no obstante el consenso que existía al momento de la sanción de la LCT sobre el rol protagónico que desempeñaba en el Derecho del Trabajo20. Machado explica que ello se debe a que “no hay una ontología de la dependencia”, concepto histórico y, por tanto, mutable a la par de las circunstancias sociales que lo determinan, por lo que sólo necesita ser “adaptado” o “ajustado” a fin de poder cumplir su función igualadora21.

Sin posibilidad de mayor extensión en esta oportunidad, sintetizo el debate abierto en derredor del significado actual de la noción de dependencia, o subordinación, remitiéndome a dos destacadas opiniones. Para Goldin, el concepto de dependencia laboral, oportunamente concebido como “réplica conceptual estilizada y abstracta de un tipo social dominante”, padece hoy una “crisis de abarcatividad” por haber perdido la eficacia que tenía cuando la gran mayoría de los vínculos que se proponía regular “se insertaba nítidamente dentro de sus fronteras o quedaba claramente fuera de ellas, sin que una u otra variante demandara esfuerzo calificatorio alguno”22. Ugarte Cataldo, por su parte, no ve llegada la hora del réquiem para esta noción central del Derecho del Trabajo, que opera más bien como tipo normativo que como concepto, por el cual se describe de modo abierto y aproximado una determinada condición que debe tener correspondencia en los hechos a ser calificados mediante un juicio de semejanza entre el tipo normativo y el caso fáctico, llevado a cabo a través de la técnica del “haz de indicios” que comporta un método abierto y elástico que no exige la concurrencia de todos y cada uno de los elementos identificadores sino de un número suficiente que permita al aplicador del Derecho tener por cumplida esa correspondencia23.

La caracterización de la prestación comprometida por el trabajador no se agota en el carácter subordinado o dependiente. La doctrina refiere que constituye una obligación de hacer, ineludiblemente personal e infungible (art. 37, LCT), por lo que las cualidades personales y la calificación profesional del trabajador son determinantes al momento de decidir su contratación e imposibilitan su sustitución por un tercero en el desempeño de las tareas.

Un dato que constituye un elemento estructural del vínculo, reside en el carácter personalísimo de la prestación, que hace a su esencia y justifica su tratamiento diferenciado, el cual admite escasos supuestos excepcionales, como los del trabajo de grupo o prestado por una sociedad, asociación o comunidad de personas físicas que posea o no personalidad jurídica, en los cuales el carácter intuitu personae aparece atenuado, aunque la ley considera a cada uno de los miembros del grupo o asociación como trabajadores dependientes del empleador que los contrata en forma conjunta o colectiva o para el cual hayan prestado efectivamente servicios (arts. 101 y 102, LCT)24.

Se ha observado que la legislación no ha dado cuenta aún de las consecuencias negativas que derramó sobre el “prototipo actual de trabajador” la alteración genética de la estructura de la empresa que externaliza actividades, en orden a concretar las tutelas dispuestas por la Constitución. El operario industrial, a jornada completa y vinculado a la empresa a través de un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, ha cedido terreno frente al trabajador del sector de los servicios, con una jornada de trabajo reducida (que puede ser también rotativa), cuya incorporación a la organización empresarial se instrumenta en forma temporaria, a través de una heterogénea gama de módulos contractuales25.

La desconcentración de las actividades que la empresa no considera propias de su competencia esencial tiende a la utilización masiva de trabajo subcontratado, con lo que se crea una segmentación del mercado de trabajo por la aparición de situaciones de precariedad laboral —entendida como temporalidad, trabajo a tiempo parcial y bajos salarios, cuando no desprotección social26— y de regímenes diferenciados dentro de una misma organización productiva por la aplicación de diversos convenios colectivos de trabajo que establecen salarios y condiciones laborales diferentes en sus respectivo ámbitos. Un informe elaborado por un conjunto de especialistas convocados por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, se pregunta cómo atenuar la división del asalariado entre “trabajadores del conocimiento” y “trabajadores sin formación” reduciendo el número de los segundos27.

Otro aspecto, de significativa relevancia en el actual contexto, desde la perspectiva de la protección de los derechos del trabajador, reside en el alcance de la responsabilidad (solidaria) pasiva en los supuestos en que el empleador inmediato, que resulta por su parte contratista o subcontratista de una empresa principal, incumple obligaciones de carácter salarial o indemnizatorio en las que el trabajador resulta acreedor. Esta problemática será desarrollada en los puntos III, IV y VI del presente capítulo.
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