Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera






descargar 0.7 Mb.
títuloConsejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera
página1/12
fecha de publicación12.07.2015
tamaño0.7 Mb.
tipoDocumentos
m.exam-10.com > Ley > Documentos
  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   12


CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN “A”
Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera
Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil trece (2013).
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

La variación de precios como supuesto de ruptura de la ecuación económica del contrato.
Como se dijo, uno de los supuestos que da lugar a la ruptura del equilibrio económico-financiero de los contratos es la variación de precios, bien sea por incremento o por disminución, y esa variación puede tener origen en distintos fenómenos como: i) la fluctuación de la relación entre oferta y demanda de bienes y servicios, pues constituye un principio elemental de la economía que, a mayor demanda y menor oferta, el precio de los bienes en el mercado sube y, por el contario, a mayor oferta y menor demanda los precios del mercado tienden a bajar (ley de demanda)1, ii) la inflación que, vista de manera general, se produce cuando el circulante monetario es mayor que la cantidad de bienes que se producen en una economía determinada, lo cual genera que el poder adquisitivo de la moneda sea menor y, como consecuencia obligada, los precios tengan una alza generalizada y constante2, iii) la devaluación, que se refiere a la pérdida del valor nominal de la moneda de un país, pero, a diferencia de la inflación, se mide en relación con la moneda extranjera y no en relación con los bienes que se producen en el orden interno, aunque por efecto también causa alteración en los precios de los bienes y servicios, pues, si el valor nominal de la moneda desciende, los precios suben o, lo que es lo mismo, se debe pagar una mayor cantidad de moneda circulante por un bien o un servicio determinado3 y iv) la revaluación, que constituye el fenómeno opuesto a la devaluación4.
Los anteriores supuestos, entre muchos otros, pueden tener incidencia en los precios de los bienes y servicios y, aunque pueden ser previsibles en cuanto a su ocurrencia, son imprevisibles en cuanto a sus efectos cualitativos, cuantitativos y temporales (frecuencia); por tal razón, su estimación es compleja, como complejo es el darles tratamiento de riesgo previsible; además, son incontenibles, inevitables e irresistibles.
Uno de esos riesgos previsibles en una economía inflacionaria como la nuestra, es el económico, que se produce como consecuencia de la fluctuación, el incremento continuo y generalizado o la disminución del valor de los bienes, servicios y factores productivos, a lo largo del tiempo; por esa razón, con el objeto de prefijar las consecuencias futuras, previsibles y evitar que el riesgo impacte de forma grave la economía del contrato, las partes deben pactar, siempre que resulte viable, cláusulas de estabilización, reajustes o corrección de precios, para que el contratista reciba una contraprestación real y equivalente a la prestación ejecutada.
Así pues, negar tales contingencias constituye una grave equivocación, como también lo es el abstenerse o negarse a brindar la posibilidad de utilizar los mecanismos que han sido creados para mitigar el impacto que su ocurrencia puede producir en relación con los precios de un contrato o de una obligación dineraria. La renuncia expresa a los reajustes de precios no impide, per se, que los precios varíen o se mantengan inalterados y, por lo mismo, tampoco puede impedir que se mantengan inalterables en la relación contractual5. Tal dimisión equivale a renunciar a que se mantenga el equilibrio económico-financiero del contrato o lo que es lo mismo, a que, en caso de se produzca desequilibrio en el contenido obligacional, se renuncie a obtener el restablecimiento. Una posición en tal sentido va contra los valores de equidad y de justicia, por cuya realización propende el derecho y, además, es contraria a los mandatos de la Ley 80 de 1993, aunque debe advertirse, desde ahora, que los derechos económicos derivados de los reajustes o las revisiones de precios pueden ser renunciados con posterioridad, al momento de realizar el balance económico de la relación negocial, como se verá más adelante (ver página 43).
Particularmente, los contratos conmutativos, onerosos y sinalagmáticos o bilaterales perfectos pueden resultar afectados por las variaciones de precios, las cuales se ven reflejadas con mayor nitidez en los contratos cuyas obligaciones son de ejecución sucesiva, es decir, en aquellos donde el deudor debe observar un comportamiento contractual determinado durante un lapso más o menos duradero, como en los contratos de obra, pues, naturalmente, mientras mayor sea el plazo que medie entre la estructuración de la obligación (aceptación de la oferta o celebración del contrato, según el caso) y el cumplimiento de la prestación, mayor posibilidad habrá de que sufran alteración los precios y también mayor será la intensidad de la afectación.
Por lo anterior y ante la previsibilidad de la ocurrencia de los fenómenos que pueden desembocar, principalmente, en el alza de los precios, la legislación ha previsto desde hace varios años los mecanismos de ajuste y revisión de precios.
El ajuste o el reajuste de precios como mecanismo para mantener constante el equilibrio económico del contrato.-
El artículo 11 de la Ley 4 de 1964, “Por la cual se dictan disposiciones sobre la industria de la construcción, concursos y contratos”, establecía la obligación de pactar revisiones periódicas en los contratos celebrados a precio alzado y precios unitarios, en función de la variación de los factores determinantes de los costos previstos; además, contemplaba que, de ser posible, los ajustes se realizarían con base en fórmulas matemáticas que debían incluirse en el contrato.
La anterior disposición fue reglamentada por el artículo 17 del Decreto 1518 de 1965, en el cual se señaló que, para efectos del reajuste o la “revisión” periódica de precios, se elaboraría un listado de los principales elementos o factores determinantes de los precios y se asignaría a cada uno de ellos una cuota o porcentaje que representaría el conjunto de trabajos, para así determinar la fórmula matemática que debía aplicarse. Las fórmulas matemáticas o las series estadísticas debían incluirse en los respectivos pliegos de condiciones.
El artículo 74 del Decreto-ley 150 de 1976 siguió similar derrotero al de la legislación anterior, pues estableció la posibilidad de que, en los contratos celebrados a precio alzado o a precios unitarios, se pudieran pactar “revisiones periódicas en función de las variaciones” que se presentaran “en los factores determinantes de los costos” y contempló la posibilidad referida a que tales ajustes se realizaran con la utilización de fórmulas matemáticas, las cuales debían incorporarse en el respectivo contrato; además, prohibió que, por regla general, la suma de los reajustes superara el 100% del precio inicial del contrato, “a menos que la fórmula pactada fuera matemática”.
El Decreto 808 del 11 de abril de 1979 reglamentó parcialmente el Decreto extraordinario 150 de 1976 y dispuso que, una vez fuera elaborada el acta mensual de obra y el contratista presentara la cuenta con el lleno de los requisitos legales, ésta debía ajustarse con los índices de costo correspondientes al mes de ejecución de los trabajos en los organismos que tuvieran establecido este sistema; pero, si el pago se efectuaba después de 30 días de la presentación de la cuenta, el índice de ajuste de costos aplicable sería el correspondiente al último mes antes de estar disponible el pago a favor del contratista.
Más adelante, el artículo 86 del Decreto-ley 222 de 1983 (capitulo I del título VIII, atinente a los contratos de obras públicas) estableció la posibilidad de revisar periódicamente los precios, en términos muy similares a los contemplados por el Decreto-ley 150 de 1976, aunque ordenó que las revisiones fueran consignadas en actas suscritas por las partes y que se reconocieran con el índice ajustado al mes anterior al cual se pagara la obra ejecutada, cuando ésta correspondiera, al menos, a la cuota parte del plan de trabajo previsto en el contrato. Así se puso fin a las dificultades que se presentaban con la anterior reglamentación, por cuanto en algunas ocasiones sólo se tenía en cuenta el índice de costos correspondiente al mes de ejecución de los trabajos, pese a que los pagos se realizaban mucho después.
Hoy día, el artículo 4 de la Ley 80 de 1993 contempla como derecho de las entidades estatales solicitar la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren, en su contra, el equilibrio económico o financiero del contrato (numeral 3). Correlativamente, consagra como deber de dichas entidades adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer o de contratar, según el caso, para lo cual ordena utilizar “…los mecanismos de ajuste y revisión de precios...” (numeral 8) y acudir a los procedimientos de revisión y corrección, si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución (ibídem).
Como se puede observar, a diferencia de los ordenamientos jurídicos anteriores la Ley 80 de 1993 consagra como derecho e impone como obligación el mantener el equilibrio económico-financiero del contrato; además, también se puede ver que el ordenamiento positivo no ha diferenciado, desde el plano conceptual, los mecanismos de ajuste y revisión de precios; de hecho, algunas legislaciones les han dado un tratamiento análogo, como si se tratara de un único mecanismo.
Desde el punto de vista conceptual, la actualización, el reajuste o simplemente el ajuste de precios es un instrumento que se utiliza para restablecer de manera automática o para mantener de forma constante la ecuación o equivalencia económica originalmente pactada entre los precios y la prestación prevista por las partes, en los contratos conmutativos, onerosos, bilaterales o sinlagmáticos perfectos y de ejecución sucesiva. El fin de este instrumento es corregir y estabilizar los precios y mitigar el impacto que pueden ocasionar las variaciones de éstos, por los fenómenos señalados párrafos atrás (fluctuación de la oferta y la demanda, inflación, devaluación o revaluación en niveles previsibles, claro está), en la economía del contrato.
El ordenamiento jurídico actual no prevé un sistema determinado de reajuste de precios, razón por la que las partes deben pactarlos “ex contractu”. Varias son las técnicas para corregir o reajustar los precios de los contratos, aunque las más recurridas son las que prevén la utilización de fórmulas polinómicas múltiples, sistemas de partidas o ítems, fórmula polinómica única e índices estadísticos6, todo lo cual debe estar concebido en función de los factores que inciden en los costos7 de ejecución del contrato.
Sobre el particular, debe precisar la Sala que el interés moratorio supletivo, previsto por el inciso segundo del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, no está concebido como un sistema de ajuste de precios que tenga como finalidad restablecer o mantener constante la ecuación contractual. Ese interés es de naturaleza sancionatoria y reparatoria; por ello, la cláusula de reajuste o estabilización de precios es compatible con el pacto contractual de intereses.
La revisión de precios como instrumento para restablecer el equilibrio económico fracturado.-
Revisar los precios significa volver8 sobre los precios ofertados o pactados en el contrato.
El mecanismo de revisión de precios opera cuando el sistema de ajuste resulta inocuo o insuficiente para mantener constante el equilibrio del contrato frente a la variación de los precios que inciden en la relación negocial o cuando las partes no han acordado en el contrato un sistema de actualización de precios y éstos sufren alteración por los fenómenos económicos anotados en precedencia.
Al convenir la cláusula de reajuste, las partes, razonablemente, prevén lo previsible, de modo que sólo frente a la ocurrencia de hechos (económicos)9 anormales, extraordinarios e imprevisibles, que impacten en forma grave la economía del contrato y frente a las cuales se tornen ineficaces los mecanismos de reajuste estipulados, se pueden revisar los precios y arbitrar la corrección de la cláusula de estabilización o redeterminar los precios ofertados o acordados al celebrar el contrato, esto es, fijar unos nuevos precios, para que el equilibrio que se ha visto alterado pueda ser restablecido; pero, también puede suceder que las partes no hayan pactado una cláusula de estabilización o fórmula de reajuste de precios en el contrato y, en este caso, la revisión es procedente y debe hacerse por el sistema de auditoría, es decir, por la compensación de las erogaciones comprobadas que haya hecho el contratista de los ítems o precios que sufran afectación, respecto de los precios reales del mercado.
Lo anterior supone que la revisión de precios constituye uno de los mecanismos previstos para restablecer el equilibrio económico-financiero del contrato, mientras que el ajuste de precios es un corrector que tiende a conservarlo, frente a las alteraciones que se presentan en ellos en el curso del contrato; no obstante, es de anotar que, de admitir la posibilidad a la renuncia anticipada de la actualización de precios, se aceptaría también la renuncia a la revisión de los mismos.
El reajuste y la revisión de precios a la luz de las distintas modalidades de ejecución del contrato.-
Los mecanismos de reajuste y de revisión de precios son procedentes, siempre que la modalidad de ejecución del contrato conduzca a que los precios del mismo, pactados de manera previa al inicio de la ejecución del objeto, puedan sufrir alteración durante el curso del mismo.
La experiencia jurisprudencial ha indicado que, cuando la modalidad de pago es pactada a precio o precios fijos, generalmente se acuerda la renuncia a los reajustes de precios. Esto, precisamente, se presenta en el contrato que analiza la Sala y ha sido una conducta recurrente de los sujetos intervinientes en el ámbito de la contratación estatal; sin embargo, tal proceder es completamente equivocado, pues, por una parte, la simple prohibición o la renuncia al cobro de los reajustes de precios no impide que éstos varíen durante la ejecución del contrato y, por otra parte, la prohibición en tal sentido sólo conduce a imposibilitar que se conserve o se restablezca la ecuación económica del contrato, en detrimento del patrimonio de una de las partes intervinientes y con el correlativo incremento injusto del patrimonio de la parte contraria, lo cual pugna con el principio general del derecho según el cual nadie puede enriquecerse, sin justa causa, a expensas del patrimonio de otro, en la medida en que el comitente puede recibir una construcción cuyo costo puede ser superior al que ha pagado por ella al constructor.
A diferencia de los anteriores estatutos de contratación (Decretos-leyes 150 de 1976 y 222 de 1983), la Ley 80 de 1993 no se refiere, en particular, a los sistemas o modalidades de ejecución y pago de los contratos estatales; no obstante, el inciso tercero del artículo 40 ibídem señala que “En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones…” (subraya fuera del texto original) que se consideren necesarias, siempre que no sean contrarias a la Constitución, a la ley, al orden público y a los principios y finalidades de la misma Ley 80 de 1993 o de la buena administración. Esto implica que el legislador dejó a las partes en libertad de autorregular la modalidad de ejecución y el pago del precio del contrato, lo cual significa que, en la actualidad, son admisibles, incluso, aquellas modalidades o sistemas de ejecución que, para los contratos de obra, contemplaban los ordenamientos jurídicos anteriores a la Ley 80 de 1993, pues la estructura de cada uno de ellos se mantiene vigente, en esencia, con algunas particularidades para que se ajusten a las nuevas disposiciones constitucionales y legales.
Las distintas modalidades de ejecución de los contratos de obra pública están concebidas en función del contenido o de la determinación del objeto contractual y ello conlleva a que el precio del contrato se estructure de distintas formas, más o menos discriminadas; pero ninguna de esas formas está creadas para beneficiar o privilegiar económicamente a una de las partes dentro de la relación negocial, en detrimento del patrimonio de la parte contraria, o para patrocinar la inequidad en la correlación cualitativa y cuantitativa que debe existir entre el precio y la prestación objeto del contrato (ecuación económico-financiera).
Algunas de las modalidades de ejecución utilizadas con mayor frecuencia son a precio global fijo (o de ajuste alzado) y a precios unitarios (también llamada por unidad de medida)10. Existen otros sistemas, que hoy día no se suelen utilizar con mucha asiduidad, como son los de administración delegada (también llamada gerencia de construcción)11 y los de reembolso de gastos (llamado también de costes y costas)12, los cuales estaban previstos en legislaciones anteriores.
El contrato pactado a precio alzado o a precio global fijo supone que las partes tienen perfectamente determinadas las cantidades de obra a ejecutar y, por lo mismo, el precio del contrato también se halla totalmente determinado, de modo que éste (el precio) está constituido por una suma global fija que abarca no sólo los costos totales del proyecto técnico (materiales, mano de obra, equipos, etc.) sino también las utilidades o remuneración del constructor y los costos indirectos (A.I.U). Este sistema se utiliza, por lo general, en obras que no demandan gran complejidad, donde se hace posible realizar un estudio ponderado, completo y preciso de lo que se pretende ejecutar.
Empero, el hecho de que se haya pactado una suma global fija para la ejecución de la construcción no implica que los precios se mantengan inalterados e inalterables durante toda la relación contractual. Los fenómenos económicos analizados en precedencia pueden tener impacto en el precio de los insumos necesarios para ejecutar la obra, al margen de la modalidad de ejecución pactada, y nadie está obligado a asumir un riesgo económico que, eventualmente, puede ser previsible en cuanto a su ocurrencia, pero que es desconocido o imprevisible en términos cualitativos, cuantitativos y de periodicidad.
Las condiciones del contrato se deben mantener intactas sólo cuando en el curso de su ejecución no sobrevengan circunstancias que alteren sustancialmente el objeto de la prestación (pacta sunt servanda, rebus sic stantibus), porque tales supuestos no forman parte de la voluntad contractual original13, de modo que, cuando los precios cambian, debe pagarse el precio real y no el pactado inicialmente, porque éste no responderá de manera adecuada al intercambio del bien.
Los anteriores asertos se corroboran con sólo echar un vistazo a los antecedentes legislativos de las figuras de ajuste y revisión de precios en el ordenamiento jurídico patrio, los cuales fueron reseñados por la Sala párrafos atrás (Ley 4 de 1964 y Decretos-leyes 150 de 1976 y 222 de 1983) en los que se observa que en las modalidades de ejecución a precio alzado y a precios unitarios era procedente acudir a la revisión de precios (haciendo referencia a la actualización stricto sensu), para mantener constantes las prestaciones a cargo de cada una de las partes.
A este respecto, es importante precisar que la doctrina foránea distingue, dentro de esta modalidad de ejecución, entre el “ajuste alzado relativo” y el “ajuste alzado absoluto”14. El primero implica que la obra se ejecuta a cambio de una suma global que no puede ser alterada, salvo que se produzcan variaciones en los precios de los insumos. En cambio, el segundo supone que el precio y las especificaciones del proyecto técnico no se pueden cambiar bajo ninguna circunstancia. El precio alzado absoluto no es permitido a la luz de los mandatos de la Ley 80 de 1993, porque desconoce el principio del mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato y, desde luego, el equilibrio obligacional entre las partes, en la medida en que puede suceder que la construcción resulte mucho más onerosa, como consecuencia de la variación del precio de los insumos y el comitente termine pagando un precio menor que el verdadero costo de la obra, con lo cual, en últimas, se terminaría enriqueciendo el contratante o comitente a expensas del patrimonio del constructor.
Bajo la modalidad de precios unitarios o por unidad de medida sucede algo similar, en cuanto a la procedencia de los reajustes de precios. Este sistema que suele ser el de mayor utilización en la práctica contractual, se emplea cuando, dada la complejidad del proyecto técnico que se pretende llevar a cabo, es difícil determinar las cantidades de obra y las actividades que se deben desarrollar en la construcción; por tal razón, se elabora un listado de cada unidad técnica (ítems) de los elementos, de la mano de obra, de la maquinaria, de los equipos y de las actividades requeridas (número de elementos, metros cúbicos, metros cuadrados, metros lineales, hora-hombre, hora de equipo, por ejemplo), pues de esta manera se logra establecer cuánto cuesta cada una de las unidades que, en conjunto, constituyen el costo directo de la obra, de tal suerte que deben existir tantos precios como ítems se hayan cotizado en la oferta.
En todo caso, ninguna de dichas modalidades (precio global o precios unitarios) está excluida de que se puedan presentar variaciones en los precios de los respectivos ítems, por los fenómenos económicos anotados a lo largo de esta providencia, ni de que, por consiguiente, se deban actualizar o revisar los precios, según el caso.
La correcta técnica de la estructura de precios unitarios exige que se haga un análisis de los mismos (análisis de precios unitarios), que no es cosa distinta a descomponer los ítems para determinar los costos que lo integran.
Además, exige que se discrimine entre costos directos, es decir, los que están directamente relacionados con la construcción de la obra (materiales, mano de obra, maquinaria, etc.) y los costos indirectos que corresponden a los rubros que no están directamente relacionados con la construcción, pero en los cuales se requiere incurrir para poder ejecutar el proyecto (arriendo y gastos administrativos de la oficina, honorarios del director de la obra, del contador, del residente de obra y, en general, del personal especializado). Parte de esos costos indirectos está representada por el componente denominado “AIU”, que corresponde a un porcentaje de los costos directos estimados, donde “A” significa administración y comprende los costos indirectos propiamente dichos, destinados a cubrir los gastos a los que se ha hecho alusión, la “I” significa imprevistos y corresponde a un porcentaje destinado a cubrir contingencias menores que se puedan presentar en el curso del contrato (a este respecto, es bueno precisar, que si bien el rubro de imprevistos debe estar contemplado en la oferta, realmente no es un dinero que pertenezca o vaya a pertenecer al constructor; por tal razón, al momento de liquidar el contrato, las partes deben tener en cuenta si este porcentaje fue amortizado y, en caso de que no se haya afectado este rubro, el dinero correspondiente debe ser reintegrado al comitente, pues, de lo contrario, tales dineros se convertirían en ganancia del constructor, con lo cual éste se enriquecería sin justa causa) y la “U” representa la utilidad o la ganancia neta que recibirá el constructor por la ejecución del proyecto. El “AIU” debe estar incluido en cada uno de los ítems cotizados, aunque la correcta técnica exige que se analice y se discrimine por separado.
Cuando la obra se ejecuta a precios unitarios, el precio total del contrato será el que resulte de multiplicar las cantidades de obra por el precio de los ítems correspondientes, más los reajustes, pues éstos siempre se suelen olvidar al momento de establecer tal extremo. De hecho, el numeral 13 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993 dispone que, en virtud del principio de economía, “….Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la cláusula de actualización de precios…” (a decir verdad, rara vez se observa que las entidades estatales constituyan las reservas destinadas a cubrir los reajustes y esa mala práctica conlleva a que se presenten algunas dificultades de orden presupuestal).
Bajo esta modalidad de contratación, cuando se presentan mayores cantidades de obra las partes saben exactamente cuál o cuáles ítems se afectan y, por ende, no deben entrar en discusión sobre los precios; además, al momento de ajustar estos últimos, las partes también saben exactamente cuáles insumos resultan afectados por la variación de precios y sólo a tales ítems se les aplicaría la fórmula o fórmulas de reajuste, según el caso.
En suma, las consideraciones expuestas al analizar la modalidad de precio global fijo, en cuanto se refiere a la variación de precios en el curso del contrato, son aplicables, “mutatis mutandis”, a la modalidad de precios unitarios fijos y variables, de modo que la prohibición o la renuncia a la utilización de las cláusulas de reajuste o a los mecanismos de revisión de precios constituye un ataque a la autonomía de la voluntad de las partes y redunda en un indebido congelamiento de precios y en un desconocimiento al principio de mantenimiento de la ecuación económica-financiera del contrato estatal consagrado por la Ley 80 de 1993.
Es de anotar que, en algunos casos, la renuncia a los reajustes y revisión de precios, además de desconocer el ordenamiento jurídico, puede hacer que el costo de la obra sea mayor, pues, al ofertar, el contratista o el constructor aumenta, desde la oferta, el precio global (en el caso de ajuste alzado) o el precio de los ítems cotizados (en el caso de los precios unitarios), con el ánimo de prever la fluctuación de precios, haciendo que los costos directos aumenten y se presente un desfase en relación con los precios reales del mercado.
En otros sistemas de ejecución como el de administración delegada y el de reembolso de gastos no es necesario pactar cláusulas de ajustes de precios, porque, en el primero de los sistemas, el administrador delegado no es más que un director técnico de obra o un gerente de construcción, de manera que la entidad comitente provee de fondos al administrador, periódicamente, para que éste compre los elementos e insumos y ejecute las obras acordadas, conforme al cronograma previsto. En relación con la contratación de personal que ejecutará la obra, el administrador sólo tiene la condición de intermediario, de suerte que la construcción se realiza por cuenta y riesgo del comitente, es decir, de la entidad contratante. Bajo esta modalidad, por lo general, no se pactan cláusulas de estabilización o de reajuste de precios, porque el administrador debe comprar los insumos al precio del mercado con los fondos que le provee el comitente, aunque, es de anotar que, en algunas ocasiones las partes acuerdan que sea el mismo comitente quien provea los insumos y los elementos necesarios para la ejecución de la obra, caso en el cual el administrador solo recibe una suma determinada o determinable por concepto de honorarios.
Algo similar sucede en el sistema de reembolso de gastos, pues a pesar de que el constructor ejecuta la obra por su cuenta y riesgo, la entidad contratante paga los precios bajo el sistema de auditoría, es decir, paga o reintegra al constructor los gastos comprobados en los que haya incurrido para ejecutar el proyecto técnico, de modo que los pagos se realizan con los precios del mercado al momento de la ejecución de los respectivos rubros y, por lo mismo, la actualización se cumple de manera automática, razón por la que no es necesario prever sistemas de ajustes.
La posibilidad de acudir a los instrumentos de ajuste y revisión de precios refleja, entre otros, el principio de mantenimiento del equilibrio económico del contrato, propio de los contratos conmutativos onerosos (artículos 1496 a 1498 del C.C.), a cuya categoría pertenecen gran parte de los contratos estatales (artículo 28, Ley 80 de 1993), por cuanto están orientados a garantizar que la prestación intrínseca se mantenga inalterable, es decir, que no sea sustancialmente distinta de aquella prevista al momento de acordar el sinalagma funcional (plazo, precio y objeto). Esto significa que las partes no pueden renunciar, antes de que se presente el supuesto de ruptura, a que se restablezca el equilibrio económico- financiero del contrato. Nadie puede renunciar a lo que desconoce; por ende, como los contratantes no saben cuándo, cuántas veces y por qué período se producirá la variación de los precios, no es válido dimitir de los reajustes de precios a través de un acuerdo convencional. Esto implica que la cláusula de renuncia a los reajustes de precios se torne ineficaz al momento de solicitar la revisión de los precios del contrato.
Una cláusula contractual así concebida es, además, abusiva, porque propende por el favorecimiento de una de las partes en la relación contractual, sin que exista una justificación constitucional o legal válida.
El artículo 5 (numeral 1) de la Ley 80 de 1993 dispone que, para la realización de los fines que se persiguen con la contratación estatal, los contratistas tienen derecho “…a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato…”.
El principio de equilibrio económico del contrato se concreta en mandatos jurídicos de orden imperativo, que fungen como límites de la autonomía de la voluntad de las partes y, por ello, no pueden ser desconocidos por éstas al momento de estructurar el contrato, porque, de lo contrario, se modificaría la naturaleza del mismo (conmutativo, oneroso, sinalagmático perfecto o bilateral perfecto, para convertirlo en aleatorio), de modo que, cuando las partes pactan en el contrato que el contratista renuncia a los reajustes de precios, la disposición contractual surge viciada de nulidad absoluta, porque excede o desborda el marco de libertad que las partes tienen para autorregular la relación negocial, debido a que, de un lado, no es posible que ellas modifiquen la esencia o la naturaleza del contrato (conmutativo – aleatorio) y, de otro lado, no pueden concebir las disposiciones contractuales en contravía de los preceptos legales imperativos.
En ese sentido, las partes sólo pueden renunciar a los derechos económicos derivados de los reajustes y de la revisión de precios cuando conocen realmente el grado de afectación, lo que, dicho en otros términos, significa que sólo pueden renunciar a tales derechos en el acta de liquidación bilateral del contrato, bien sea por la manifestación expresa en tal sentido o bien sea de manera tácita suscribiendo el documento sin salvedad de ninguna clase.
Lo anterior, sin perjuicio de que la renuncia anticipada a los reajustes o a la revisión de precios tenga como fundamento el hecho de que el contratista haya asumido expresa, consciente y libremente el riesgo económico derivado de la fluctuación de precios, tal como lo dispone el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, pues en este caso las partes previamente y de consuno han logrado tipificar (identificado, definido y clasificado), estimar (desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, de periodicidad de ocurrencia y nivel de impacto) y asignar a una de ellas el riesgo, y el contratista, por su parte, ha tomado las previsiones necesarias para administrarlo. En este orden de ideas, si el contratista no ha asumido expresa, consciente y libremente este tipo de riesgo contractual, cualquier renuncia a los reajustes o a la revisión de precios será ineficaz, salvo –se insiste- que se produzca al momento de liquidar bilateralmente el contrato.
El artículo 40 ibídem prevé que en los contratos que celebran las entidades estatales pueden incluirse las cláusulas que las partes consideren convenientes, pero la misma ley señala que las estipulaciones contractuales no pueden ser contrarias “… a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración” y sucede, precisamente, que la estipulación contractual analizada desconoce las normas imperativas de los artículos 4 (numeral 8), 5 (numeral 1), 27 y 28 de la Ley 80 de 1993 y el principio de mantenimiento de la ecuación contractual.
Por lo anterior, el parágrafo segundo de la cláusula novena del contrato 013 del 24 de marzo de 1994, al igual que las cláusulas analizadas párrafos atrás, está viciada de nulidad absoluta, por objeto ilícito, conforme a lo dispuesto por los artículos 1519 del C.C. (en armonía con el 1741 ibídem) y 44 de la Ley 80 de 1993. Así lo declarará la Sala en la parte resolutiva de esta providencia.
Radicación : 760012331000199603577-01

Expediente : 20.524

Demandante: Jairo Antonio Ossa López

Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro -

Naturaleza: Contratos
Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo –Sala de Descongestión Sede Cali-, el 28 de febrero de 2001, la cual negó las pretensiones de la demanda.

  1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   12

Añadir el documento a tu blog o sitio web

similar:

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera iconConsejero ponente: enrique gil botero

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera iconConsejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera iconConsejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera iconConsejero ponente: jaime orlando santofimio gamboa

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera iconConsejero ponente: jaime orlando santofimio gamboa

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera iconConsejero ponente: jaime orlando santofimio gamboa

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera iconConsejero ponente: luis rafael vergara quintero

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera iconSección tercera consejero ponente: enrique gil botero

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera iconSección segunda – SUBseccióN “B” consejero ponente: Dr. Gerardo arenas monsalve

Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera iconSeccióN TERCERA SUBsección c consejero ponente: enrique gil botero






© 2015
contactos
m.exam-10.com