La “autonomia” y los contenidos del derecho comercial






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Para LA LEY (16-12-14)
LA “AUTONOMIA” Y LOS CONTENIDOS DEL DERECHO COMERCIAL

A PARTIR DEL NUEVO CÓDIGO UNIFICADO.

Por Eduardo M. Favier Dubois (h)1
Abstract:

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, no obstante su denominación, ningún capítulo destina a la materia “comercial”, ni hace referencia alguna al “acto de comercio”, ni al “comerciante”, ni a las “obligaciones de los comerciantes”, ni a los “agentes auxiliares de comercio”, ni a las “sociedades comerciales”, ni tampoco a la “jurisdicción mercantil”.

No obstante, en tanto pone en cabeza de ciertos sujetos privados (empresarios, cuasi-empresarios, agentes auxiliares, sociedades y demás personas jurídicas privadas) ciertas obligaciones especiales (contabilidad y registro), la materia comercial se mantiene diferenciada e, inclusive, se expande al brindarse, en materia de obligaciones y contratos, soluciones mercantiles a cuestiones antes civiles (representación, rendición de cuentas, contratos unificados, etc)

Ello, unido al mantenimiento de toda la legislación comercial no incorporada materialmente al Código de Comercio derogado, determinan el mantenimiento de las autonomías “científica”, “docente” y “legislativa” del Derecho Comercial, sin que exista impedimento normativo para la continuación de la autonomía “jurisdiccional”.

1.-INTRODUCCIÓN.
1.1.-LA DEROGACION DEL CODIGO DE COMERCIO.

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, no obstante su denominación, ningún capítulo destina a la materia “comercial”, ni hace referencia alguna al “acto de comercio”, ni al “comerciante”, ni a las “obligaciones de los comerciantes”, ni a los “agentes auxiliares de comercio”, ni tampoco a la “jurisdicción mercantil”.

El código civil y comercial considera a las “personas” en forma unificada y las clasifica como “personas humanas” o como “personas jurídicas” sin diferenciar entre sujetos “comerciales” y “civiles”.

También en el nuevo código desaparece la diferencia entre contratos “civiles” y contratos “comerciales”.

Al respecto, téngase en cuenta que el Código de Comercio argentino, aprobado por leyes 15 y 2637, ha sido expresamente derogado por la ley 26.994, que sanciona al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y reforma a la Ley de Sociedades, con vigencia ha partir del 1º de Enero de 2016 (art. 4º).

El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación incorpora algunas de las materias comerciales y da un tratamiento unificado a las obligaciones y a los contratos.

Es así que regula a la contabilidad, a la rendición de cuentas, a la representación, a los contratos comerciales típicos, a las reglas de interpretación y al valor de los usos y costumbres en forma similar a cómo lo hacía el Código de Comercio derogado.

Además, incorpora a los contratos comerciales atípicos y a los contratos bancarios, introduce reglas generales en materia de títulos de crédito y regula el contrato de “arbitraje” y los contratos “de consumo”.

En materia de sociedades, no existe más la sociedad “civil” ni tampoco la sociedad “comercial” ya que conformidad con las reformas de la ley 26.994 a la ley 19.550, la que se denomina ahora “Ley general de sociedades”, hay un tratamiento único y no existe más el “objeto comercial” para diferenciar entre sí a las sociedades “de hecho”2.

Tampoco subiste un registro público “de comercio”, sino solamente un “registro público” a secas, y nada se regula específicamente sobre actos inscribibles, procedimientos y efectos de las registraciones.

En tales condiciones, una primera lectura del nuevo Código llevaría a pensar que ha desaparecido la materia comercial y que, bajo la denominación de Código Civil “y Comercial”, quizás solo vinculada al cumplimiento formal de la manda constitucional de mantener las materias separadas3, se ha abrogado al Derecho Comercial y hoy solo subsiste un único derecho privado: el Derecho Civil.

Sin embargo, consideramos que un análisis comparativo entre lo que el Derecho Comercial ha sido y es hasta el presente y los contenidos del nuevo Código y demás disposiciones de la ley 26.994, permite arriban a una conclusión diferente conforme resulta de los siguientes desarrollos.
1.2.-EL DERECHO COMERCIAL HASTA EL PRESENTE.

Recordemos aquí que el Derecho Comercial es una “categoría histórica”, aparecida en Occidente a fines de la Edad Media, que implica un proceso constante que ha llevado a la aplicación de una ley especial, diferente a la ley ordinaria o civil, a ciertas personas y/o bajo ciertas situaciones.

Para ello el Derecho Comercial está integrado por dos clases de normas: las “delimitativas” y las “prescriptivas”.

Las normas “delimitativas” son las que disponen en qué casos se aplica la ley comercial. Son ejemplos de ellas las calificaciones como “actos de comercio” (art.8 cod.com.), “comerciante” (art.1º cod.com.), “sociedad comercial” (art.1º ley 19.550) y los presupuestos descriptos por el código de comercio derogado para aplicar la ley comercial a ciertos contratos civiles.

Por su lado, las normas “prescriptivas” son las que disponen cuáles son las consecuencias de aplicar la ley comercial, las que fundamentalmente consisten en:

a) la imposición de un estatuto especial a los comerciantes (art.33 cod.com.) consistente en exigencias en materia de “registro mercantil” (identificación, capacidad y publicidad), “contabilidad legal” (información general sobre sus negocios) y “rendición de cuentas (información específica), como así para someterlos a un régimen de presupuestos especiales para el concurso preventivo (exigencias contables) y responsabilidades agravadas;

b) la aplicación de “soluciones distintas” (comerciales) a ciertas obligaciones y contratos (arts. 207 en adelante del cod.com.);

c) el sometimiento a la jurisdicción mercantil (art.6º cod.com.), o sea a tribunales diferenciados (que busca la especialización).

Hoy el Derecho Comercial comprende básicamente la regulación: a) de los sujetos mercantiles (comerciantes, auxiliares, sociedades), con sus particulares estatutos (contabilidad, publicidad, transparencia, etc.); b) de los hechos, actos, contratos, instrumentos y tecnologías relativos principalmente a la interposición lucrativa en los cambios, al crédito, a las ofertas al público y a la captación de recursos de éste, y a la navegación en todas sus formas; c) de las empresas con fin de lucro, sus actos internos, externos, elementos materiales e inmateriales, y en particular de los bancos y compañías de seguros; d) de la insolvencia civil y comercial, su prevención, tratamiento y efectos; y e) del mercado y de las instituciones regulatorias o vinculadas a su funcionamiento (registro público de comercio, autoridades de contralor societario, bolsas de comercio, Comisión Nacional de Valores, Banco Central, Superintendencia de Seguros, etc.), pero en estos casos limitada a su impacto sobre los sujetos y actividades mercantiles4;

En cuanto a sus funciones, tanto en su historia como en la actualidad, el derecho comercial está llamado a cumplir dos objetos fundamentales: por un lado, brindar un marco legal que promueva y facilite los negocios brindando celeridad, simplicidad, pronto finiquito, estabilidad y seguridad a los intercambios y demás operaciones comerciales, como así promoviendo y tutelando el crédito, los instrumentos financieros, la circulación de la riqueza, la acumulación de capitales, la limitación de los riesgos y la creación y conservación de empresas, de sus elementos materiales e inmateriales.

Por el otro, y como contrapeso, tiene la misión de fijar los límites a la actuación de los sujetos y actividades comerciales.

En primer lugar, mediante la prevención, que resulta de la imposición de determinadas cargas y obligaciones (contabilidad, publicidad, registro, tipicidad, transparencia, profesionalidad, rendición de cuentas, obligación de expedirse, veracidad y buena fe) y de ciertos controles (autorizaciones y fiscalizaciones).

Y, en segundo término, mediante la represión de las inconductas con nulidades, responsabilidades especiales, ceses compulsivos, clausuras, quiebras, sanciones penales y por los mecanismos de defensa de la competencia y del consumidor5.

Todo ello en tutela, no solo de la honestidad y buena fe entre comerciantes y ente éstos y terceros, sino también de la sociedad toda frente al enorme poder político y social que confiere el poder económico a sus operadores.

Como veremos seguidamente, si bien en el nuevo Código aparentemente se habrían unificado a los sujetos, a las obligaciones y a los contratos sin distinguir entre “civiles” y “comerciales”, en la realidad subsite un régimen diferenciado que implica la vigencia actual del Derecho Comercial bajo otras pautas y, en algunas áreas, con mayor fortaleza.
2.-LOS SUJETOS INDIVIDUALES ESPECIALES
2.1.-LAS PERSONAS HUMANAS “EMPRESARIAS” Y “CUASI EMPRESARIAS”.

Conforme con el art. 320 del Código Civil y Comercial de la Nación se somete, entre otros sujetos y entes, a ciertas personas humanas a una obligación especial: la de llevar contabilidad, si las mismas “…realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios”.

De ello se sigue que el Código, no obstante la unificación anunciada, admite dos categorías de “personas humanas”, una general y otra “especial”, en tanto sujeta a obligaciones contables que, su vez, necesariamente, estarán sujetas también a practicar una inscripción de antecedentes (publicidad).

Esta categoría “especial” está compuesta por dos clases de personas humanas:

  1. Las que realizan una actividad económica organizada, y

  2. Las que son “empresarios”, en el sentido de ser titulares de una empresa o de un establecimiento comercial, industrial o de servicios.

De ambas categorías resulta que no solo los empresarios integran esta categoría especial de personas humanas sino también quienes no siéndolo, realizan una actividad económica organizada que no llega a configurar una empresa, a los que denominaremos “cuasi-empresarios”.

Analizaremos brevemente a continuación ambos conceptos.
2.2.- SUJETOS CON ACTIVIDAD ECONOMICA ORGANIZADA (CUASI EMPRESARIOS).

A continuación consideramos qué sujetos integran esta clase.

A.-EL ANTIGUO COMERCIANTE INDIVIDUAL.

Si bien desaparece en el nuevo código la figura del “comerciante”, quienes para el Código derogado revestían tal calidad, en tanto realizan una actividad económica organizada, mantienen ahora la obligación de llevar contabilidad, sean o no titulares de una empresa o de un establecimiento.

En consecuencia, esta clase comprende a quien realiza una interposición en los cambios asumiendo riesgos, actuando por “cuenta propia” en forma profesional, habitual y con fin de lucro.

O sea que esta categoría comprende al “comerciante” que no llega a ser un “empresario”.

Téngase en cuenta que desde el punto de vista conceptual, “comerciante” es quien realiza una actividad de intermediación en el cambio de bienes.

El “empresario”, por su lado, es el titular de una empresa, entendiendo por tal la actividad organizada de los factores de producción para producir bienes y servicios destinados al mercado. O sea que los conceptos no son idénticos. Para algunos autores hay una relación de género (empresario) y especie (comerciante).

A nuestro juicio, si bien todo empresario cumple alguna función de interposición y todo comerciante organiza de algún modo los factores de producción, lo cierto es que ni todo comerciante es titular de una “empresa”, lo que exige la existencia de una “hacienda”, de “capital” propio y de “trabajo subordinado”, ni todo empresario intermedia en “bienes”, por lo que los conceptos tienen una zona común y otras diferenciadas.
B.-SUJETOS INDIVIDUALES NO CONSIDERADOS COMERCIANTES.

Dada la derogación de la figura del comerciante, y considerando que el concepto de “actividad económica organizada” excede la noción del art. 1º del derogado Código de Comercio, entendemos que hay sujetos “no comerciantes” que ahora se encuentran obligados.

Es el caso, principalmente, de los prestados de servicios que no se interponen en el comercio de bienes pero que despliegan una actividad económica organizada.

También aplica en esta categoría el caso del fiduciario persona física cuando la administración registra cierta complejidad (ver infra).
2.3..TITULARIDAD DE UNA EMPRESA.

En esta categoría se ubican las personas humanas que son “empresarios” o sea que explotan una empresa sin exigirse que posean un establecimiento.

Se ha definido a la empresa como la organización en la cual se coordinan el capital y el trabajo y que, valiéndose del proceso administrativo, produce y comercializa bienes y servicios en un marco de riesgo. Además, busca armonizar los intereses de sus miembros y tiene por finalidad crear, mantener y distribuir riqueza entre ellos6.

También se ha dicho que es una organización con finalidad económica y con responsabilidad social, generadora de productos y servicios que satisfacen necesidades y expectativas del ser humano7.

A nivel jurídico la empresa no tiene un estatuto propio por lo que debe atenderse al régimen legal de sus diversos elementos descriptos, resultando de interés los aportes del derecho tributario8 y del derecho laboral9. La hacienda o fondo de comercio, será su elemento objetivo en tanto puede ser objeto del negocio de “transferencia” regido por la ley 11.867 lo que implica, además, cierta separación patrimonial entre acreedores del “fondo” y acreedores personales de las partes. El empresario será su elemento subjetivo, sea persona individual o jurídica, como el sujeto que es titular de todas las relaciones jurídicas y responsable de ella en tanto la organiza, dirige, explota y percibe sus resultados. un mismo empresario puede tener varias empresas como unidades productivas independientes (Anaya). Por su lado, los trabajadores, estarán regidos por las normas laborales, previsionales y sindicales respectivas. Por todo ello, el término “empresa” se utiliza en Derecho en forma ambigua ya que, ora designará al establecimiento comercial o industrial, ora se referirá al empresario titular y responsable de su acontecer, ora señalará la actividad cumplida, todo lo que exige diferenciar en cada caso los alcances de la expresión.

Por su parte, el concepto de empresario ha evolucionado en el mundo de la situación de empresario capitalista, como promotor, propietario y administrador, a una concepción de empresario profesional, que solo promueve y administra a la empresa, sin ser su dueño.10

En efecto, históricamente, las funciones del empresario pasaron de ser el suministrador del capital (teoría de Carlos Marx) a otras: organizador de los restantes factores de producción, tomador de decisiones dentro de la estructura empresarial, tomador del riesgo del negocio.

Ahora bien, cuando las funciones descriptas están fragmentadas entre distintas personas, o cuando el empresario no aporta capital porque lo toma prestado de terceros, cuando traslada el riesgo mediante múltiples instrumentos jurídicos (seguros, opciones, derivados, etc.), y cuando traslada la organización económica y las decisiones a asesores, mandatarios o empleados, ¿qué es lo que define al empresario?.

Lo que lo define es ser “el centro” de una serie de contratos mediante los cuales la empresa adquiere su configuración11.

Por su parte, para el derecho laboral lo que define al empresario es la “dirección y organización de la empresa”.

Al respecto dice la ley que es “quien dirige la empresa por sí, o por intermedio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la empresa” (art. 5º, segunda parte, LCT).

También la ley laboral reconoce al empresario la facultad de organizar económica y técnicamente la empresa (art. 64 LCT), lo que implica las siguientes potestades: a) de organización; b) de dirección; c) disciplinaria; d) de variar unilateralmente ciertas modalidades del trabajo; y e) de denunciar sin causa el contrato de trabajo.

Sin embargo, téngase en cuenta que en derecho laboral no siempre la noción de “empleador” se identifica con la de “empresario” ya que hay empleadores que no revisten tal calidad12.

Sentado ello, el concepto de “empresario” permite distinguir diversas categorías o roles que pueden o no coincidir en una misma persona: a) el empresario “de título”, que es el sujeto titular de la empresa y responsable por sus obligaciones; b) el empresario “de gestión” que es quien dirige la empresa13; y c) el empresario “de riesgo” que es el accionista o socio de la sociedad.

Además, debe tenerse presente la existencia de un empresario “indirecto”, como es el caso de la persona física controlante de la sociedad titular de la empresa, sujeto a las responsabilidades societarias (art.54 ley 19.550) y concursales (art.161 inc.2º ley 24.522) pertinentes.

Sin embargo, no hay dudas que esta categoría de obligados a llevar contabilidad comprende solo al “empresario de título”.
2.4. TITULARIDAD DE “UN ESTABLECIMIENTO COMERCIAL, INDUSTRIAL O DE SERVICIOS”.

En rigor, la “empresa” y el “establecimiento comercial, industrial o de servicios” no son lo mismo porque el “establecimiento” es una parte de la empresa (hacienda o sustrato material) y no el todo (que incluye personal, know how, etc.).

Sin embargo, como la ley habla del “titular” (elemento personal), debe entenderse que se trata de do conceptos análogos y que la reiteración pretendió ser ejemplificativa en el sentido de no dejar dudas de que el titular de un negocio debe siempre llevar libros.

En el punto cabe recordar que la ley 11.867, cuya vigencia se mantiene, declara elementos constitutivos de un “establecimiento comercial o fondo de comercio”, a los efectos de su transmisión por cualquier título, “las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística (art.1º), disponiéndose un procedimiento de precio, información, edictos y oposiciones necesariamente previos al documento definitivo de transferencia que será objeto de inscripción en el Registro Público de Comercio (art. 12).

La obligación contable pesa sobre el titular de un fondo de comercio, sea su propietario, locatario, comodatario o que lo detente a cualquier título siempre que tenga el control de los recursos y de sus resultados, o sea que lo explote. Tal titularidad le da carácter de empresario (ver supra).
2.5.-AGENTES AUXILIARES DE COMERCIO.

No obstante no ser mencionados por el art. 320, ni haberse en el nuevo Código reglamentado sus profesionres, los agentes auxiliares de comercio, como son los corredores y martilleros, mantienen sus obligaciones profesionales especiales, incluyendo matrícula y contabilidad dado que tales obligaciones resultan de leyes especiales no derogadas, salvo respecto de los arts. 36 a 38 de la ley 20.266 sobre obligaciones y derechos del corredor.

Al respecto, cabe recordar que el corretaje consiste en la intermediación independiente entre la oferta y la demanda de determinado bien o servicio, a efectos de que las partes concluyan entre sí un contrato o negocio determinado. El corredor no debe estar ligado a las partes por relaciones de colaboración, subordinación o representación.

El corredor está sujeto a un estatuto especial, hoy regulado por la ley 20.266 a partir de su modificación por ley 25.028, que le exige un título universitario, su matriculación, libros especiales y determinados deberes, responsabilidades y sanciones estableciendo un verdadero poder de policía sobre la matrícula, que es de carácter local.

Al respecto, consideramos que la regulación del “contrato de corretaje” por los arts. 1345 a 1355 del nuevo Código no obsta a la vigencia de la ley especial, que no fue derogada sino parcialmente (art. 3º inc. c, ley 26994), sobre todo porque el art. 1355 establece que las reglas del contrato “no obstan a la aplicación de las disposiciones de leyes y reglamentos especiales”.

Por su parte, el martillero es el auxiliar encargado de los remates. El remate es un acto de intermediación por el cuál el martillero o rematador adjudica determinados bienes o derechos al mejor postor mediante un procedimiento denominado “subasta”. El martillero es designado por la parte oferente de los bienes y servicios y tiene derecho al reintegro de los gastos y a una comisión que, generalmente, se coloca en cabeza del adquirente. El que realiza remates en forma habitual y profesional está sujeto al estatuto especial establecido por la ley 20.266, modificada por ley 25.028, que exige título universitario, matriculación, libros especiales y los somete a una serie de deberes, responsabilidades y sanciones estableciendo un verdadero poder de policía sobre la matrícula14, que es local. El martillero actúa por cuenta y orden del oferente y, si éste no está presente, obra como su comisionista (art. 10 ley 20.266) con lo cual asume personalmente las responsabilidades consiguientes.

Tratándose de una ley especial no derogada, rige la obligación contable del art. 15 de la ley 20.266.

Respecto de otros agentes auxiliares, continúan rigiendo las obligaciones contables que resulten de normas especiales no derogadas directamente por el código.
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