Consejero ponente: luis rafael vergara quintero






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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil doce (2012)

EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

Así las cosas, la competencia radica en la capacidad que tiene el funcionario para proferir determinado acto administrativo y está expresamente señalada en la Constitución, la Ley, las Ordenanzas, los Acuerdos y Reglamentos.
En el sub examine, la Directora del IMDERE adquirió competencia para reestructurar la planta de personal del Instituto, mediante Decreto 032 del 25 de enero de 1996 expedido por el Alcalde de Sevilla y Acta No. 007 del 14 de diciembre de 2002 proferida por la Junta Directiva del IMDERE, es decir, por mandato legal. Ahora bien, el hecho de no haber tomado posesión de su cargo no quiere decir que esta circunstancia invalide sus actuaciones o afecte el factor de la competencia, por cuanto son hechos distintos que producen efectos diferentes.
De la posesión como requisito para desempeñar un cargo público.
El artículo 122 de la Constitución Política consagra:
Art. 122 “No habrá empleo publico que no tenga funciones públicas detalladas en la ley o reglamento…
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. (…)”
De acuerdo con las normas transcritas el empleado debe tomar posesión del cargo en cumplimiento de las formalidades previstas en la citada norma, según la cual, ningún empleado público podrá ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y hacer Cumplir la Constitución y la ley.
Por su parte, el artículo 47 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 establece:
“Ningún empleado entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, y de desempeñar los deberes que le incumben. De este hecho deberá dejarse constancia por escrito en acta que firmarán quien da la posesión, el posesionado y un secretario, y en su defecto dos testigos.
La omisión del cumplimiento de cualquiera de los requisitos que se exigen para la posesión, no invalidará los actos del empleado respectivo ni lo excusa de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones.”.
Nótese cómo esta norma señala los requisitos de carácter general exigibles a todas las personas que sean designadas para desempeñar empleos públicos, los cuales se encuentran consagrados en los artículos 4 del Decreto 2400 de 1968 y 25 del Decreto reglamentario 1950 de 1973, pero su omisión en el cumplimiento no invalidada los actos del empleado respectivo.
De acuerdo con este precepto y en concordancia con el artículo 252 de la Ley 4 de 1913, Código de Régimen Político y Municipal, las irregularidades de la diligencia de posesión y aún las omisiones de tal diligencia no anulan los actos del empleado. (Resaltado fuera de texto)
La disposición es del siguiente tenor:
“De todo acto de posesión se dejará constancia en una diligencia que firmarán el que da posesión, el que toma y el secretario de la oficina, y en su defecto, los testigos.
Las irregularidades de la diligencia de posesión y aún la omisión de tal diligencia no anulan los actos del empleado respectivo, ni lo excusan de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones”.
Existen irregularidades que no son invalidantes de los actos administrativos. Son aquellas meras formalidades que aunque sean omitidas no alteran la decisión final, ni afectan el derecho sustancial, en cuyo caso no puede hablarse de nulidad sino de informalidad.
En consecuencia, no es de recibo el argumento de la parte demandante en el sentido de que se tipificó en el sub lite la falta de competencia porque la Directora del Instituto de Recreación y Deporte no tomó posesión del cargo, ya que las irregularidades que se presenten en la diligencia de posesión y aún la omisión de tal diligencia no dan lugar a la anulación de los actos administrativos del empleado respectivo. Por tal motivo el acto administrativo que originó la restructuración de la planta de personal de dicha entidad y de que fue objeto el demandante no queda anulado por la falta de posesión de la Directora del Instituto de Deporte de Sevilla Valle, es decir, la falta de posesión de la autoridad que profirió el acto administrativo no es per se causa de anulación del acto proferido.

Radicación No. 76001 23 31 000 2006 03495 01 (0646-2009)

Actor: MAURICIO CASTILLO LOZANO Y OTRO

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 8 de abril de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES


Mauricio Castillo Lozano y Fernando Yepes Gómez, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad simple consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitaron que se declare la nulidad de la resolución N° 022 de diciembre 30 de 2002 expedida por la Directora del Instituto Municipal de Deporte y Recreación de Sevilla Valle, por medio de la cual se reestructuró la planta de cargos de la entidad y se ordenó la supresión de algunos; que se ordene cumplir la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y que se condene a la entidad demandada a pagar las costas del proceso.

El actor, como fundamentos fácticos en los cuales soporta sus pretensiones, narra que mediante Decreto extraordinario N° 032 del 25 de enero de 1996, la entidad demandada se denominó Instituto Municipal de Deporte y Recreación de Sevilla Valle, con autonomía administrativa, personería jurídica y patrimonio independiente conforme a los términos de la Ley 181 de 1995, con domicilio y jurisdicción en Sevilla Valle.

Expone que mediante acuerdo N° 002 del 14 de diciembre de 2002, se otorgaron facultades al Director de la entidad demandada para aplicar la reforma administrativa delegándole mediante Acta del 14 de diciembre de 2002 la facultad para adoptar la restructuración orgánica del Instituto, crear y suprimir, fusionar y clasificar los cargos necesarios para el cumplimiento de su objetivo, fijar las remuneraciones y funciones según la ley.

Indica que por Resolución No 022 de diciembre 30 de 2002, la Directora en uso de las facultades y atribuciones conferidas mediante el Decreto 032 de 1996, dio aplicación a la reforma administrativa al interior de la entidad ordenando la supresión de varios cargos

Explica que para la época de los hechos quien ejercía como directora del ente demandado era la Dra. Nancy Edith Ojeda Tirado, quien fue nombrada el 28 de diciembre de 2002 mediante decreto 156 de los mismos mes y año, por el Alcalde Municipal, pero quien jamás tomó posesión, por lo que no tenía la competencia para expedir el acto, es decir, que sin haberse posesionado no podía ejercer el cargo.

NORMAS VIOLADAS

Como disposiciones vulneradas cita las siguientes: Constitución Política, artículos, 1,2 6, 13, 25, 53, 123, 124, 125 y 313; Ley 153 de 1887; Ley 136 de 1994; Decreto 1355 de 1970; Decreto 2055 de 1970 y Decreto 522 de 1971.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 8 de abril de 2008, denegó las pretensiones de la demanda (fl 71 a 78).

Consideró que el acto acusado no vulneró el principio de unidad de materia, por cuanto contiene los mismos objetivos de una ley de orden nacional, que guarda unidad sustancial, por ser uno consecuencia necesaria del otro.

Agregó que si bien es cierto la Directora de la entidad demandada no había tomado posesión del cargo, también lo es que mediante decreto 156 de 28 de diciembre de 2002, fue designada y su nombramiento rigió a partir de su expedición.

Indicó que el artículo 47 de la Ley 1950 de 1973, mediante la cual se establecen las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, de los empleados, trabajadores y auxiliares de la administración, establece en uno de sus apartes que: “La omisión del cumplimiento de cualquiera de los requisitos que se exigen para la posesión, no invalidará los actos del empleado respectivo, ni la excusa de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones”.

Así las cosas, señaló que la falta de requisitos, como es el no haberse posesionado en el cargo, no invalida los actos del empleado respectivo, por tal razón, el acto acusado no ha trasgredido los límites Constitucionales y legales.

LA APELACIÓN

El apoderado de la parte actora impugnó la anterior decisión (fls 85-89). Sostuvo que el Tribunal al proferir la sentencia interpretó equivocadamente las normas constitucionales y legales que reglamentan el nombramiento, la posesión y la competencia de los servidores públicos, situación que lo llevó a concluir que el acto está viciado de nulidad.

Señaló que la sentencia omitió analizar el hecho de que el acto administrativo demandado fue expedido por funcionario sin competencia, ya que no había tomado posesión del cargo, vulnerando el artículo 122 de la Constitución Política, disposición que establece que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento antes de tomar posesión del mismo, formalidad sin la cual no existe el empleo público, y ni siquiera podrá hablarse de empleo público. Por lo tanto no podía ejercer competencia administrativa.

Agotado el trámite de rigor de la segunda instancia y no existiendo causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Se trata de establecer la legalidad de la Resolución 022 de 30 de diciembre de 2002 proferida por la Directora del Instituto Municipal de Deporte y Recreación de Sevilla Valle, por medio de la cual se reestructuró la planta de cargos de la entidad y se ordenó la supresión de cargos, la cual estaría afecta de nulidad por falta de competencia, al no haber tomado la funcionario posesión del cargo.

La Sala antes de entrar al estudio del fondo del asunto hará un recuento de las actuaciones administrativas que condujeron a la expedición del acto administrativo.

  • A folios 5 a 15 obra copia del decreto extraordinario 032 de 25 de enero de 1996, por el cual se adopta el nuevo ente municipal para el deporte y la recreación, denominado Instituto Municipal de Deporte y Recreación de Sevilla Valle.



  • Obra en el expediente copia del Decreto 156 de diciembre 28 de 2002, por medio del cual se encargó como Directora del Instituto de recreación y Deporte de Sevilla a la demandada, el cual rige a partir de la fecha de expedición.



  • A folios 1 a 13 obra copia de la Resolución N° 022 de 30 de diciembre de 2002, por medio de la cual se reestructura la planta de cargos del Instituto Municipal de Deporte y Recreación de Sevilla Valle.




  • Con Oficio del oficio 027 de 1 de febrero de 2006, la entidad remitió copia del decreto de nombramiento de la Directora, sin acta de posesión

ANÁLISIS DE LA SALA

Hecho el anterior recuento, se entra a resolver el cargo propuesto por el actor, así:

EFECTOS DE LOS ACTOS PROFERIDOS POR UN FUNCIONARIO QUE NO TOMÓ POSESIÓN DEL CARGO.

Aducen los demandantes que el acto (Resolución No. 022 de 30 de diciembre de 2002) proferido por la Directora del Instituto de Deporte y Recreación de Sevilla Valle está viciado de nulidad, como quiera que dicha funcionaria no había tomado posesión del cargo.

Si bien es cierto que no existe prueba en el expediente que demuestre que la directora del Instituto del Deporte y Recreación de Sevilla Valle, tomó posesión del cargo, también lo es que sí existe el acto administrativo por medio del cual fue designada en el citado cargo y la fecha a partir de la cual rige su nombramiento (fl. 4).

En efecto, Nancy Edith Ojeda Tirado fue nombrada en encargo como Directora del Instituto de Recreación y Deporte de Sevilla, a través del Decreto No. 156 del 28 de diciembre de 2002 (fl.4); mediante Decreto extraordinario 032 de del 25 de enero 1996 proferido por el Alcalde de Sevilla, se adoptó el nuevo ente Municipal para el deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación extraescolar (fls 5-15); por Acta 007 de 14 de diciembre de 2002, la Junta Directiva del IMDERE delegó a la Directora del Instituto la función de adoptar la estructura orgánica de la entidad (fls. 19-21 cdno pruebas), actos que le otorgaron la capacidad a la funcionaria para realizar la reestructuración de la entidad que finalizó con la expedición de la Resolución 002 de 2001(fl.1-3), mediante la cual se adopto la nueva planta.

Así las cosas, la competencia radica en la capacidad que tiene el funcionario para proferir determinado acto administrativo y está expresamente señalada en la Constitución, la Ley, las Ordenanzas, los Acuerdos y Reglamentos.

En el sub examine, la Directora del IMDERE adquirió competencia para reestructurar la planta de personal del Instituto, mediante Decreto 032 del 25 de enero de 1996 expedido por el Alcalde de Sevilla y Acta No. 007 del 14 de diciembre de 2002 proferida por la Junta Directiva del IMDERE, es decir, por mandato legal. Ahora bien, el hecho de no haber tomado posesión de su cargo no quiere decir que esta circunstancia invalide sus actuaciones o afecte el factor de la competencia, por cuanto son hechos distintos que producen efectos diferentes.

De la posesión como requisito para desempeñar un cargo publico.

El artículo 122 de la Constitución Política consagra:

Art. 122 “No habrá empleo publico que no tenga funciones publicas detalladas en la ley o reglamento…

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. (…)”

De acuerdo con las normas transcritas el empleado debe tomar posesión del cargo en cumplimiento de las formalidades previstas en la citada norma, según la cual, ningún empleado público podrá ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y hacer Cumplir la Constitución y la ley.

Por su parte, el artículo 47 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 establece:

“Ningún empleado entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de respetar, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, y de desempeñar los deberes que le incumben. De este hecho deberá dejarse constancia por escrito en acta que firmarán quien da la posesión, el posesionado y un secretario, y en su defecto dos testigos.

La omisión del cumplimiento de cualquiera de los requisitos que se exigen para la posesión, no invalidará los actos del empleado respectivo ni lo excusa de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones.”.

Nótese cómo esta norma señala los requisitos de carácter general exigibles a todas las personas que sean designadas para desempeñar empleos públicos, los cuales se encuentran consagrados en los artículos 4 del Decreto 2400 de 1968 y 25 del Decreto reglamentario 1950 de 1973, pero su omisión en el cumplimiento no invalidada los actos del empleado respectivo.

De acuerdo con este precepto y en concordancia con el artículo 252 de la Ley 4 de 1913, Código de Régimen Político y Municipal, las irregularidades de la diligencia de posesión y aún las omisiones de tal diligencia no anulan los actos del empleado. (Resaltado fuera de texto)

La disposición es del siguiente tenor:

“De todo acto de posesión se dejará constancia en una diligencia que firmarán el que da posesión, el que toma y el secretario de la oficina, y en su defecto, los testigos.

Las irregularidades de la diligencia de posesión y aún la omisión de tal diligencia no anulan los actos del empleado respectivo, ni lo excusan de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones”.

Existen irregularidades que no son invalidantes de los actos administrativos. Son aquellas meras formalidades que aunque sean omitidas no alteran la decisión final, ni afectan el derecho sustancial, en cuyo caso no puede hablarse de nulidad sino de informalidad.

En consecuencia, no es de recibo el argumento de la parte demandante en el sentido de que se tipificó en el sub lite la falta de competencia porque la Directora del Instituto de Recreación y Deporte no tomó posesión del cargo, ya que las irregularidades que se presenten en la diligencia de posesión y aún la omisión de tal diligencia no dan lugar a la anulación de los actos administrativos del empleado respectivo. Por tal motivo el acto administrativo que originó la restructuración de la planta de personal de dicha entidad y de que fue objeto el demandante no queda anulado por la falta de posesión de la Directora del Instituto de Deporte de Sevilla Valle, es decir, la falta de posesión de la autoridad que profirió el acto administrativo no es per se causa de anulación del acto proferido.

Lo anterior impone confirmar la decisión denegatoria del a-quo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia de ocho (8) de abril de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso promovido por Mauricio Castillo Lozano y otro contra el Instituto de Deporte y Recreación de Sevilla Valle “IMDERE”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

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